Het juridische scenario van Bram Moszkowicz

Alle rechters een kuisheidsgordel

De risico’s voor de rechtsstaat zijn in het proces-Wilders groot: bevlogen rechters zullen te veel op hun woorden gaan letten.

HET IS NIET ALTIJD eenvoudig de woorden van Bram Moszkowicz in het proces-Wilders te duiden. Wanneer het publiek denkt: nu wordt het juridisch, denkt de jurist nogal eens: nu wordt het politiek. Wat is zijn rol als advocaat?
Het eigenlijke proces lag maanden zo goed als stil vanwege een onderzoek naar de processuele relevantie van beschuldigingen tegen raadsheer Tom Schalken. In de woorden van Wilders: ‘Die man at met mijn getuige’ en mede door hem 'krijg ik geen eerlijk proces’. In de vertaling van Moszkowicz: 'de onschuldpresumptie’ werd verlaten. Die term viel vaak. Onschuldpresumptie gaat om het beginsel dat een verdachte voor onschuldig wordt gehouden tot het tegendeel is bewezen. De juridische strategie van Moszkowicz was erop gericht om aan te tonen dat Schalken dit beginsel had geschonden. Hoe zou Schalken zich daaraan hebben bezondigd, op een manier die er juridisch toe doet?
Lange tijd was de onschuldpresumptie vooral een instructie aan de rechter die over de zaak beslist: die moest tot de uitspraak de mogelijkheid openhouden dat wie ontkent het niet heeft gedaan. Rechters werden hier zelden op aangesproken, maar dat veranderde in de jaren tachtig. Toen begon het Europese Hof in Straatsburg op dit punt deukjes in het rechterlijk bolwerk te slaan. Ook op de politie en het openbaar ministerie werd een kritischer blik gericht, alleen al om trial by media te beperken. Zo bleken hoge Franse politiefunctionarissen in 1996 de onschuldpresumptie te schenden, door drie dagen na de moord op een parlementslid aan de pers mee te delen dat een zekere De Ribemont medeplichtig was aan de moord. De persconferentie werd op televisie uitgezonden, terwijl de politie vervolgens de zaak niet hard kon maken. In latere uitspraken nuanceerde het Straatsburgse Hof dit, maar het signaal is duidelijk. Politie- en justitiefunctionarissen doen er goed aan zich in het voorbereidend onderzoek te bezinnen op hun woorden, om een schadeclaim, strafvermindering of, in het uiterste geval, niet-ontvankelijkverklaring van het OM te voorkomen. De kring van mogelijke schenders van de onschuldpresumptie is nog wijder, omdat het Straatsburgse Hof dit betrekt op public authorities.
Toen Moszkowicz zich in oktober 2010 in de Wilders-zaak beriep op niet-ontvankelijkheid van het OM, baseerde hij dat op schending van de onschuldpresumptie door het gerechtshof. De schending zat ’m volgens hem in de manier waarop het gerechtshof (onder wie Schalken) in januari 2009 naar aanleiding van klachten besliste dat Wilders alsnog moest worden vervolgd. Deze klachtprocedure is eigenlijk een beetje een vreemde eend in procedureland. Het gerechtshof oordeelt niet als gewone rechter in hoger beroep, maar alsof het het OM is. Daarom moet in de motivering duidelijk uitkomen dat het oordeel over de haalbaarheid van een strafzaak een voorlopig oordeel is.
Dat laatste staat met zoveel woorden in de Wilders-beschikking, maar velen vinden desondanks dat de motivering te weinig voorlopig is. Moszkowicz gaat een stap verder: hij vindt dat Wilders door het gerechtshof in wezen al is veroordeeld. Bovendien zou dat moeten worden gezien als een schending van het onschuldbeginsel in het huidige proces. Al in 2009 bepleitte hij dit zonder succes. Frappant is dat Moszkowicz zich erin vastbijt, ook nadat het OM in oktober 2010 vrijspraak vroeg.
Een ander obstakel is dat zijn betoog volgens Moszkowicz moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Hij herhaalde dit in zijn pleidooi op 2 mei jl. Dit wordt slechts toegewezen bij doelbewuste en onherstelbare inbreuken op de beginselen van behoorlijke procesorde, en tot nu toe alleen als dit gebeurt door de politie of officieren van justitie. Moszkowicz zal zich van deze hindernissen bewust zijn geweest toen in oktober 2010 de Arabist Hans Jansen plotseling op het toneel verscheen met zijn verhalen over een etentje met Schalken. Voor de verdediging 'een geschenk uit de hemel’, zei hij op 2 mei. Wat betekent dat 'geschenk’? Raadsman en cliënt vinden dat er sprake is van een poging tot beïnvloeding van Jansen, die ze steevast omschrijven als 'getuige’ in dit proces. In werkelijkheid werd Jansen gehoord als Arabist, dus als deskundige, over een onderwerp waar Schalken, aldus Moszkowicz, 'nul verstand van heeft’. De vraag is of er uit wat de getuigen over het etentje verklaarden iets anders kan worden gedestilleerd dan dat Schalken met Jansen sprak over de tekst van de Wilders-beschikking, die Jansen niet gelezen had.
Hoe dan ook, Moszkowicz herleidde deze kwestie eveneens tot zijn sleutelbegrip in dit proces: Schalkens gedrag tijdens het etentje was een 'zelfstandige’ schending van de onschuldpresumptie. Dat riep intussen de vraag op waar de raadsman in juridische zin mee bezig was. Zoals: kan Schalken in de besloten kring van zijn vrienden plus een gast een 'public authority’ zijn? Is het mogelijk om uit wat Schalken in mei 2010 tegen Jansen zegt, dwingende conclusies te trekken over de vraag of hij anderhalf jaar eerder bij de beslissing een vooroordeel had tegen Wilders? Dat Moszkowicz naliet dit te verduidelijken zou te maken kunnen hebben met processuele tactiek of met diens eigen verleden: op 12 oktober 2010 deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak-Holleeder. Hem werd indertijd onder meer gebrek aan afstand tot Holleeder verweten. Ook in de Holleeder-zaak beriepen de opvolgers van Moszkowicz zich op schending van de onschuldpresumptie. Dit zou zijn gebeurd door toenmalig rechtbankvoorzitter Rino Verpalen. Hij was bij een conferentie van rechters en persmensen en sprak met een journalist in de wandelgangen over zijn gedachten tijdens het proces tegen Holleeder, dat toen net geëindigd was in een veroordelend vonnis. Kort daarop verschenen deze vertrouwelijke bespiegelingen in De Telegraaf. Volgens de raadslieden van Holleeder kon je daaruit afleiden dat Verpalen al uitging van de schuld van de verdachte toen hij de strafzaak leidde.
De verdediging had geen succes met die aanpak, maar het leidde in hoger beroep wel tot de overweging dat 'na een uitspraak gedane uitlatingen van een rechter in de media’ tot de conclusie kunnen leiden 'dat het bij de voorafgaande berechting heeft ontbroken aan de vereiste onpartijdigheid of dat de onschuldpresumptie is geschonden’. Kortom, wat een rechter na afloop van het strafproces over de zaak zegt zou alsnog het vonnis kunnen aantasten.
Met dit in het achterhoofd vallen de juridische betogen van Moszkowicz ineens als puzzelstukjes op hun plaats. Niet alleen omdat Moszkowicz vanwege de kwestie rond Verpalen zou kunnen denken dat wat er tijdens 'het diner’ gebeurde de Wilders-beschikking uit 2009 nog kan aantasten, maar ook door wat hij over Schalken zegt. Zo had Schalken zich volgens Moszkowicz onmiddellijk van zijn eigen vrienden moeten distantiëren (!) toen hij Jansen zag binnenkomen, omdat Jansen een 'publicist’ is. Dat doet denken aan praten met een journalist in de wandelgangen.
Achteraf gezien is het op de een na laatste procesdag in oktober 2010 misschien zo gegaan, dat het juristenhart van Moszkowicz opsprong omdat zich in de werkelijkheid iets voordeed dat in de verte deed denken aan een rechtsoverweging die hij net had gelezen. Hoe op 23 mei het (tussen)vonnis over de niet-ontvankelijkheid ook zal luiden, de komende jaren gaan we 'schending van de onschuldpresumptie’ vaak horen. Dat ook autoriteiten in een rechtsstaat aan het recht kunnen worden gehouden heeft in dit geval een keerzijde: het risico dat (bevlogen) rechters te veel op hun woorden gaan letten en zullen verkrampen, zowel binnen als buiten de rechtszaal. Dan neemt de onschuldpresumptie de gedaante aan van kuisheidsgordel.