Je kunt het er lang of kort over hebben, maar volgens mij is na de toeslagenaffaire de hamvraag voor de Raad van State waartoe hij op aarde is. Drie rapporten publiceerde de hoogste bestuursrechter afgelopen week, vol zelfevaluatie. Dat kon niet uitblijven. In Ongekend onrecht, het rapport dat het kabinet-Rutte III deed vallen, gaf de Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag de Raad van State een veeg uit de pan. ‘Met verbazing en uiteindelijk met diepe verontwaardiging’, concludeerde de commissie, had de Raad van State ‘een wezenlijke bijdrage’ geleverd aan de schade veroorzaakt door de toeslagenaffaire. Het was vooral teleurstellend dat ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ die moeten dienen als een ‘stootkussen en beschermende deken van mensen in nood’ waren ‘weggeredeneerd’. De ouders hadden daardoor ‘geen schijn van kans’ gehad.

De Raad van State biedt nu, in de zelfevaluatie, deze ouders excuses aan en geeft toe de wet te lang onnodig streng te hebben toegepast. De excuses erkennen dat de wet de beruchte ‘alles-of-niets’-lijn van de Belastingdienst en het complete terugvorderen van kindertoeslagen, zelfs bij de kleinste overtreding, niet dwingend voorschreef. Meerdere juristen en rechtswetenschappers verweten de Raad van State dan ook, de dichtregel van Martinus Nijhoff verhaspelend: lees maar, er staat wat er niet staat. Relevant en triest, maar toch niet de kern, meen ik. Stel, de wet was wel kristalhelder geweest. Had de Raad van State dan niks voor deze ouders kunnen betekenen, of moeten betekenen?

De ernst van de toeslagenaffaire, en de noodzaak herhaling te voorkomen, dwingt ons na te denken over de vraag of rechters morele moed moeten tonen als zij geconfronteerd worden met onrechtvaardige wetgeving. De Raad van State gaat in de evaluatierapporten niet volledig voorbij aan deze vraag. In de ‘actiepunten’ staat dat er vaardigheden moeten worden ontwikkeld op het gebied van ‘ethiek, rolmoraliteit en omgaan met dilemma’s’. Het belang van ‘rechtsstaatgesprekken’ wordt benadrukt. Maar is dit genoeg? De onderliggende vraag blijft wat de taak van de rechter precies is. Past de rechter de regels zoals opgesteld door de wetgever sec toe? Of is iedere uitspraak een beslissing, een daad, zoals rechtsfilosoof Paul Scholten meende, die de rechter uiteindelijk zelf neemt?

Kennelijk hadden de rechters van de Raad van State jarenlang het zelfbeeld dat ze vooral het eerste moeten doen: mechanisch toepassen. Nu zal niemand ontkennen dat de rechter gebonden is aan wettelijke bepalingen. Die zijn democratisch tot stand gekomen; onze rechtsstaat kent het primaat van de wetgever. Maar tegelijkertijd missen regels flexibiliteit in concrete gevallen. Martha Nussbaum schrijft dat het benaderen van de wereld met muurvaste regels is als het opmeten van een bobbelige steen met een houten liniaal. Als we Martha Nussbaum volgen is het daarom zelfs misleidend om te suggereren dat rechters louter regels moeten toepassen; het leidt al snel tot excessen. Het goed toepassen van regels vergt improvisatie, flexibiliteit, reactiviteit en openheid. Rechtspreken vergt inlevingsvermogen.

Past de rechter de regels sec toe? Of neemt hij met iedere uitspraak een beslissing?

Daarnaast is het simpelweg niet zo, zeker niet in de huidige tijd, dat rechters uitsluitend opgesteld recht toepassen. Onze maatschappij wordt almaar complexer en van rechters wordt steeds meer verwacht dat zij belangenafwegingen maken, bijvoorbeeld over wanneer iets ‘redelijk’ of ‘proportioneel’ is. Ook toetsen ze steeds indringender overheidsbesluiten, zoals over de gaswinning in Groningen en de stikstofproblematiek.

Tot slot putten zij uit allerlei rechtsbeginselen en een almaar groeiend corpus van mensenrechten, internationaal recht en Europese regelgeving. Geert Corstens, oud-president van de Hoge Raad, zei dan ook bij Buitenhof over de toeslagenaffaire dat de Raad van State zich ‘heel makkelijk’ had kunnen beroepen op begrippen als ‘redelijke wetsuitleg’. Zo hadden de rechters de wet minder strikt uit kunnen leggen.

De belangrijkste les van de toeslagenaffaire voor de rechtspraak is dat er een cultuur van waakzaamheid en zelfkritiek is vereist in al haar geledingen. Dit om te voorkomen dat er een ‘strenge groef’ of een ‘zelfgecreëerde juridische fuik’ ontstaat, zoals de Raad van State het nu zelf omschrijft, waarin het idee heerst dat wetgeving, hoe gemankeerd ook, dogmatisch moet worden toegepast. Zeker bij de bestuursrechter moet een ethos heersen dat het recht in de kern draait om het bieden van rechtsbescherming aan mensen (burgers dus, en zeker ook migranten, asielzoekers en ongedocumenteerden). Dit betekent dat in het geval van onrechtvaardig recht, of wetgeving met volstrekt onacceptabele uitkomsten, het de taak van de rechter is rechtsregels bij te sturen of te laten wijken voor hogere rechtsbeginselen en rechtvaardigheid. Ons recht biedt hiervoor voldoende mogelijkheden.

Dit ethos hooghouden kunnen rechters niet alleen. In het rechtsstatelijk krachtenveld moet ook de politiek uitdragen dat dit de taak van de rechter is en tegenspraak bieden zodra dit ontkend wordt. Tweede-Kamerleden, tot nu toe buiten schot gebleven in de evaluaties van de toeslagenaffaire, moeten dan ook sterk bij zichzelf te rade gaan. Hadden zij het geaccepteerd als de Raad van State meteen een dikke streep door de terugvorderingen van kindertoeslagen had gezet?

Eigenlijk weten we het antwoord al.