De dood van Iryna Kalinina en haar baby, afgevoerd op een brancard na het bombardement op een kraamkliniek in Marioepol. De dood van Iryna Filkina, met vuurrood gelakte nagels tussen het vuil in de straten van Bucha. De dood van een anonieme vader, moeder en peuter, gedumpt in massagraven tussen de dennen van Izjoem. De dood van 8.709 Oekraïense burgers sinds het begin van de grootschalige gewapende aanval op Oekraïne door de Russische Federatie. Niets van dit alles was mogelijk geweest zonder de daaraan voorafgaande misdaad; de misdaad van agressie. Zoals de Oekraïense president Zelensky zijn Nederlandse gehoor op 4 mei voorhield: ‘Slechts één Russische misdaad leidde tot al deze misdaden. Dat is de misdaad van agressie. Het begin van het kwaad, de primaire misdaad.’ Hij voegde daar op zijn raspende, dwingende toon nog aan toe: ‘Er moet verantwoordelijkheid zijn voor deze misdaad.’
De verantwoordelijkheid voor de agressie begaan in Oekraïne ligt bij de politieke en militaire machthebbers in Moskou. Volgens het Statuut van Rome van het Internationaal Strafhof (ICC) vormt agressie namelijk een ‘leiderschapsmisdaad’. Dat wil zeggen dat het misdrijf alleen betrekking heeft op leiders die ‘in een positie verkeren om effectief controle uit te oefenen over of leiding te geven aan de politieke of militaire actie van een staat’. Anton Korynevych, de advocaat die Oekraïne vertegenwoordigt in zaken die verband houden met de internationale juridische vervolging van de Russische Federatie, gaat ervan uit dat het bij de Russische inval in Oekraïne om zo’n twintig personen zou gaan. Dit kunnen permanente leden van de Veiligheidsraad van de Russische Federatie zijn, waaronder Poetin, maar ook de Russische premier Misjoestin, minister van Buitenlandse Zaken Lavrov en militaire bevelhebbers.
Aan bewijs voor het begaan van de misdaad van agressie is geen gebrek, aldus Korynevych. Dit wordt bevestigd door Gabrielė Chlevickaitė, die als universitair docent verbonden is aan het Center for International Criminal Justice van de Vrije Universiteit Amsterdam: ‘Er is echt een overvloed aan bewijs dat er een onrechtmatige invasie is geweest in Oekraïne, uitgevoerd door de Russische Federatie. Er was duidelijk geen sprake van zelfverdediging door Rusland. Daarnaast is ook overduidelijk dat er een link bestaat tussen de invasie en het politieke leiderschap in Rusland. Denk bijvoorbeeld aan de speeches die Poetin heeft gegeven en documenten waarin over de “speciale operatie” wordt gesproken. Dat kan allemaal als bewijs dienen in een strafzaak.’
Toch is het hoogst onzeker of zo’n strafzaak er ooit zal komen. Het Internationaal Strafhof, dat jurisdictie heeft over de vier belangrijkste internationale misdaden – genocide, misdaden tegen de menselijkheid, oorlogsmisdaden en de misdaad van agressie – en daarmee de meest logische route voor vervolging lijkt, staat buitenspel als het gaat om de misdaad van agressie. Het ICC heeft namelijk geen jurisdictie over agressie wanneer betrokken landen geen lid zijn van het Hof, en Rusland noch Oekraïne zijn lid (hoewel Oekraïne het Statuut van Rome in 2000 wel ondertekende werd het verdrag een jaar later onverenigbaar verklaard met de Oekraïense grondwet en sindsdien is het niet geratificeerd). Deze uitsluiting van jurisdictie geldt alleen voor de misdaad van agressie, niet voor de andere drie misdaden, en is het gevolg van bewuste politieke keuzes door het Westen (waarover later meer). Hoewel de VN-Veiligheidsraad het ICC via een omweg alsnog jurisdictie zou kunnen verlenen om Poetin en de zijnen te vervolgen voor agressie, is dit gezien het vetorecht van Rusland in de Veiligheidsraad praktisch onmogelijk.
Dat Oekraïne nu internationaal de boer op moet om te pleiten voor een speciaal tribunaal – de enige overgebleven juridische optie – is het gevolg van beslissingen die de afgelopen decennia werden genomen door een kleine minderheid van westerse landen. Al ten tijde van het opstellen van het Statuut van Rome verzetten de Verenigde Staten en Frankrijk zich sterk tegen opname van agressie in de tekst. Volgens de VS zou dit ‘op tal van gronden zeer problematisch zijn’, zo blijkt uit een Amerikaanse verklaring voor de Algemene Vergadering van de VN in 1995. Zo vonden de VS dat de VN-Veiligheidsraad, waar het zelf vetorecht geniet, over vervolging van agressie zou moeten gaan en vroeg men zich af ‘hoe het zit met controversiële begrippen als humanitaire interventie of een oorlog van bevrijding’. Vragen die in het licht van onder andere de Vietnamoorlog, en latere oorlogen in Irak en Afghanistan, geen verbazing wekken, maar die Rusland op dit moment in de kaart spelen.
De westerse lobby was destijds succesvol en het woord ‘agressie’ werd in 1998 wel opgenomen in het Statuut, maar slechts als tijdelijke aanduiding. Over de invulling en definitie zou men jaren later pas onderhandelen. Toen het in 2010 (Kampala) en 2017 (New York) zo ver was, zorgden onder andere Frankrijk, de VS en het Verenigd Koninkrijk ervoor dat agressie een uitermate beperkt rechtskader kreeg binnen de amendementen bij het Statuut van Rome. Waardoor het ICC op 17 juli 2018 wel eindelijk rechtsmacht over de misdaad van agressie kreeg, maar inmiddels in zo’n strak juridisch keurslijf was gedrukt dat haar slagkracht sterk was ingeperkt. Wat Oekraïne er anno 2023 toe noodzaakt al haar politieke en diplomatieke overredingskracht in te zetten om überhaupt een mogelijkheid tot vervolging voor agressie te creëren. Niet via het ICC dus, maar in de vorm van een speciaal tribunaal. En ook daarvoor zijn de mogelijkheden beperkt.
Voor het oprichten van een speciaal tribunaal bestaan drie opties. Twee daarvan worden gevormd door ad hoc tribunalen, gecreëerd door ofwel een multilateraal verdrag tussen Oekraïne en een groep overige geïnteresseerde staten of door een overeenkomst tussen Oekraïne en de secretaris-generaal van de VN. Dit laatste gebeurde bijvoorbeeld eerder in Sierra Leone. De derde optie betreft een zogenaamd hybride tribunaal; een hof dat is gesitueerd binnen het Oekraïense rechtssysteem maar met internationale kenmerken, bijvoorbeeld in de vorm van personeel, informatiebronnen of structuur.
Oekraïne heeft sinds het begin van de Russische invasie aangegeven een sterke voorkeur te hebben voor een ad hoc internationaal tribunaal, vastgesteld door de Algemene Vergadering van de VN na goedkeuring van een overeenkomstige resolutie. De afgelopen maanden spraken onder andere het Oekraïense Center for Civil Liberties, vorig jaar winnaar van de Nobelprijs voor de Vrede, voormalig secretaris-generaal van de VN Ban Ki-Moon en de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa eveneens hun steun uit voor deze optie.
Een internationaal tribunaal vastgesteld door de Algemene Vergadering van de VN kent een aantal voordelen. In de eerste plaats zou het kunnen rekenen op groot internationaal draagvlak en legitimiteit, aangezien een dergelijk tribunaal alleen vastgesteld kan worden nadat minimaal twee derde van de 193 VN-lidstaten met de resolutie heeft ingestemd. ‘Het zou de Russische leiders en autocraten overal ter wereld duidelijk maken dat de strijd tegen straffeloosheid de huidige geopolitieke scheidslijnen overstijgt’, zo stelde Ban Ki-Moon afgelopen maand in een ingezonden brief in The Jakarta Post. Bovendien zou een internationaal tribunaal op grote(re) financiële steun en samenwerking vanuit de internationale gemeenschap kunnen bogen dan een hybride tribunaal.
Een tweede voordeel is dat de kans op persoonlijke immuniteit voor vervolging, van onder anderen Poetin als zittend staatshoofd en Lavrov als minister van Buitenlandse Zaken, hoogst onwaarschijnlijk is voor een internationaal tribunaal. Het Internationaal Gerechtshof, het belangrijkste gerechtelijke orgaan van de VN, heeft in eerdere uitspraken duidelijk gemaakt dat persoonlijke immuniteit niet van toepassing is op internationale rechtbanken. Toch moet hierbij een slag om de arm gehouden worden, zo benadrukken juridische experts. Er is tot dusver slechts beperkte jurisprudentie over wat een rechtbank ‘internationaal’ genoeg maakt in dit soort zaken. Bovendien hadden eerdere rechterlijke uitspraken veelal betrekking op internationale tribunalen die waren ingesteld door de VN-Veiligheidsraad, zoals het Speciaal Gerechtshof voor Sierra Leone. Deze mogelijkheid is, zoals gezegd, uitgesloten van een eventueel toekomstig agressietribunaal tegen Russische leiders, vanwege Ruslands vetorecht in de Veiligheidsraad.
Een derde voordeel is dat een internationaal tribunaal veel zwaardere straffen op zou kunnen leggen dan een hybride tribunaal binnen het Oekraïense rechtssysteem. Rechters hebben binnen het internationale recht de mogelijkheid levenslange gevangenisstraffen op te leggen aan veroordeelden voor agressie. Volgens het Oekraïense wetboek van strafrecht, dat leidend zou zijn wanneer Poetin en andere Russische leiders voor een hybride tribunaal verschijnen, staat er slechts een straf van zeven tot maximaal vijftien jaar op de misdaad van agressie.
Ondanks de duidelijke juridische voordelen van een internationaal tribunaal boven een hybride tribunaal lijken de westerse partners van Oekraïne de laatste maanden aan te sturen op een hybride tribunaal. Zo stelde de Britse regering begin dit jaar voor om ‘de haalbaarheid van een nieuw hybride tribunaal’ te onderzoeken en sprak de Duitse minister van Buitenlandse Zaken Baerbock haar voorkeur uit voor een rechtbank die ‘zijn jurisdictie ontleent aan het Oekraïense strafrecht (…) aangevuld met een internationale component’. Eind maart sloten de Verenigde Staten zich aan in de groeiende rij van landen die een ‘geïnternationaliseerde nationale rechtbank’ steunen.
Nederland heeft zich tot dusver niet uitgesproken over deze kwestie. Wel ligt er sinds november vorig jaar een rapport van de commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken, een onafhankelijk adviesorgaan van de regering. Zij raadt aan om de samenwerking om agressie te stoppen bij voorkeur vorm te geven binnen internationale organisaties, en dan het liefst binnen de VN. De officiële kabinetsreactie op dit advies is eind april door minister Hoekstra voor onbepaalde tijd uitgesteld, onder meer vanwege de complexiteit van het onderwerp en het hieraan verbonden internationale debat over het nemen van tegenmaatregelen. ‘Nederland heeft als voorzien gastland voor een tribunaal geen standpunt over de vorm die een tribunaal dient te krijgen’, aldus een woordvoerder bij het ministerie van Buitenlandse Zaken. ‘We vinden het van belang dat de vorm die uiteindelijk gekozen wordt brede internationale steun geniet, waaronder natuurlijk de steun van Oekraïne zelf.’ En juist op dat laatste punt lijkt het mis te lopen.
Zelensky wond er op 4 mei in Den Haag geen doekjes om: ‘Slechts één instelling is in staat om te reageren op de oorspronkelijke misdaad van agressie. Een tribunaal. Niet iets hybrides dat het onderwerp formeel kan afsluiten. Niet een of ander compromis waardoor politici kunnen zeggen dat de zaak zogenaamd is gedaan, maar een echt, volwaardig tribunaal.’ De Oekraïense advocaat Korynevych noemt het zelfs een prioriteit om een maximaal internationaal tribunaal te creëren en expliciet niet een hybride tribunaal. Oekraïne wordt in deze opvatting gesteund door internationale juridische experts en (voormalig) diplomaten. Ook Oleksandra Matviichuk, mensenrechtenadvocate en hoofd van het Oekraïense Center for Civil Liberties, is stellig: ‘Geen van de opties is perfect. Maar het beste is een ad hoc tribunaal dat is opgericht door een overeenkomst tussen de VN en Oekraïne. Zo’n tribunaal zou de meeste juridische gronden hebben om de immuniteiten van Russische functionarissen te overwinnen.’
Matviichuk raakt daarmee aan een belangrijk punt, zo bevestigen internationale juridische experts. Denakpon Tchobo, adjunct-hoogleraar rechtszaken aan de Western Reserve University (VS) legt uit: ‘Een groot nadeel van een hybride tribunaal is dat Poetin en anderen persoonlijke immuniteit zouden genieten. Het Internationaal Gerechtshof heeft in 2002 duidelijk gemaakt dat persoonlijke immuniteiten van een zittend staatshoofd, regeringsleider en minister van Buitenlandse Zaken wél van toepassing zijn op een nationaal rechtssysteem. Zelfs in procedures waarbij het gaat om internationale misdrijven, zoals agressie.’ Bij een internationaal tribunaal is dit, zoals gezegd, zeer onwaarschijnlijk.
Belangrijker is echter dat het momenteel onmogelijk is voor Oekraïne om een speciaal hybride tribunaal waar westerse landen voor pleiten op te richten. Artikel 125 van de Oekraïense grondwet verbiedt namelijk het instellen van buitengewone en bijzondere rechtbanken, waaronder een hybride tribunaal zou vallen. Hoewel de grondwet op dit punt in principe gewijzigd kan worden, en hiervoor veel draagvlak bestaat binnen de Oekraïense politiek, is een grondwetswijziging niet mogelijk zolang het land onder de staat van beleg of de noodtoestand (artikel 157) valt, zoals sinds 24 februari 2022 het geval is. Eerder deze maand werd een wetsvoorstel van Zelensky ter verlenging van de staat van beleg tot 18 augustus 2023 goedgekeurd door het Oekraïense parlement. De oprichting van een hybride tribunaal is dan ook onmogelijk zolang Oekraïne nog in oorlog is met Rusland en zou zelfs na afloop van de oorlog en de staat van beleg vele jaren in beslag nemen.
Maar stel dat deze obstakels overwonnen kunnen worden – er ontstaat na een grondwetswijziging en jaren van opbouw een hybride tribunaal binnen het Oekraïense rechtssysteem en Poetin verliest na het neerleggen van zijn ambt zijn immuniteit – dan blijft de relatief lage strafeis in het Oekraïense wetboek van strafrecht, van zeven tot maximaal vijftien jaar, een probleem. Ook zou het hybride tribunaal op aanzienlijk minder internationale financiële steun kunnen rekenen. Bovendien zouden arrestatiebevelen en uitspraken van Oekraïense rechters, en in mindere mate van een gemengde rechtbank van Oekraïense en internationale rechters, lang niet zoveel gewicht hebben als bevelen en uitspraken van een internationaal tribunaal opgericht via het VN-systeem. Integendeel, hoe vakkundig en correct de rechtsgang ook zou verlopen, uitspraken van een hybride tribunaal zouden een makkelijk doelwit vormen voor beschuldigingen van partijdigheid.
Het is dus niet vreemd dat Zelensky en Oekraïne vurig pleiten voor een internationaal tribunaal. Maar ook als zo’n internationaal tribunaal er tegen alle verwachting in zou komen, dan nog hebben de landen die Oekraïne nu in de richting van een hybride tribunaal duwen de mogelijkheden voor internationale berechting zodanig ingericht dat vervolging slechts beperkt mogelijk is. De route via het ICC is, zoals gezegd, reeds geblokkeerd door het opnemen van de uitzonderingsregel dat agressie alleen vervolgd kan worden wanneer landen lid zijn van het Hof. Wat voor Rusland en Oekraïne niet het geval is. Maar ook de internationale definitie van agressie, waarmee een internationaal tribunaal zou moeten werken, zou voor problemen zorgen.
Onder druk van onder meer Frankrijk en het VK is de definitie van de misdaad van agressie in het Statuut van Rome (art. 8bis) beperkt tot een individu ‘in een positie die daadwerkelijk controle uitoefent over of leiding geeft aan de politieke of militaire actie van een staat’. De manier waarop leiderschap hier wordt omschreven – namelijk het hebben van ‘controle of leiding’ – is veel beperkter dan de leiderschapsvereiste die werd gebruikt tijdens het beroemde Tribunaal van Neurenberg. In Neurenberg werd gesproken van individuen met een ‘vorm van invloed’. Het is niet moeilijk voor te stellen dat er binnen een regering of leger veel meer mensen zijn die een ‘vorm van invloed’ hebben dan mensen die beleid kunnen ‘controleren of sturen’. Oleksandra Matviichuk is dan ook bang dat een aantal Russische machthebbers hierdoor hun vervolging zal ontlopen: ‘Er is geen twijfel dat Poetin en bijvoorbeeld Shoigu en Gerasimov verantwoordelijk zijn voor de Russische agressie. Maar het kan een uitdaging zijn om de anderen te vinden die zich zouden moeten verantwoorden. Want in Rusland kan informele invloed op politieke processen belangrijker zijn dan het bekleden van een openbaar ambt. Het is vrij waarschijnlijk dat een belangrijke bijdrage aan de planning en voorbereiding van de Russische agressie is geleverd door personen die niet bekend zijn bij het grote publiek.’
Een andere beperking van de vereiste in de definitie dat er sprake moet zijn van ‘controle of leiding’ is dat daarmee twee belangrijke categorieën daders worden uitgesloten, iets wat bij een ‘vorm van invloed’ niet zou zijn gebeurd. De eerste categorie omvat zogenaamde economische daders, zoals ondernemers die het regime van Poetin financieel ondersteunen. De tweede categorie betreft politieke of militaire leiders van derde staten die een daad van agressie van een andere staat faciliteren, zoals in dit geval president Loekasjenko van Belarus.
Tot slot is er nog een, wellicht minder in het oog springende, reden die de kans op berechting van Russische machthebbers voor een internationaal tribunaal verkleint. Sterker nog, het ongemakkelijke pakket waarin het Westen terecht zou komen bij berechting van Russische leiders voor een agressietribunaal, zou een reden kunnen zijn om überhaupt niet tot de oprichting van zo’n tribunaal en vervolging over te gaan. Een tribunaal voor Russische agressie zal namelijk onvermijdelijk, en niet geheel onterecht volgens sommigen, worden beschuldigd van selectieve gerechtigheid. Immers, hoewel de Russische invasie van Oekraïne misschien wel de meest flagrante misdaad van agressie sinds de Tweede Wereldoorlog is, heeft een aantal van de westerse staten in de tussentijd eigen agressiemisdaden begaan. Denk aan de inval in Irak, een onwettige daad van agressie die door veel staten en juristen, vooral die in het Zuiden, als crimineel wordt beschouwd. Geen enkele westerse regeringsfunctionaris is hier ooit voor vervolgd, noch is vervolging ooit serieus overwogen. De oprichting van een tribunaal dat beperkt is tot de vervolging van Russische agressie zal voor veel landen een bevestiging vormen dat het Westen alleen om agressie geeft voor zover deze niet door een van hen wordt gepleegd. Deze verslechtering van de geopolitieke verhoudingen zullen westerse regeringen graag willen voorkomen.
Ondanks al deze juridische en politieke belemmeringen houdt de Oekraïense regering hoop dat het Westen en de wereld uiteindelijk bij zullen draaien en een resolutie in de Algemene Vergadering van de VN voor een internationaal tribunaal zullen steunen. Andriy Smyrnov, plaatsvervangend hoofd van Zelensky’s kabinet, vertelde eind maart aan Time Magazine dat hij de recente bewegingen van westerse regeringen, zelfs al gaan die in de richting van een hybride tribunaal, daarbij als een positief iets ziet. Een paar maanden geleden verzetten de VS zich nog tegen elk tribunaal dat Russische leiders ter verantwoording zou roepen, aldus Smyrnov, en daarom houdt hij hoop: ‘Wij hebben onze angst overwonnen, de rest zou gemakkelijker moeten zijn.’
Lees ook:
Marieke Kroezen is onderzoeker en journalist en schrijft over internationale betrekkingen en gezondheidszorg