Andesgebergte, juli 2020. Een moeder helpt haar zoon met het vinden van bereik. Peru beëindigde zijn contracten voor de aanleg van zendmasten in de Andes met Quanta Services. Het bedrijf begon een arbitragezaak tegen Peru © Carlos Mamani / AFP / ANP

Het kantoor van de Maples Group op de twaalfde verdieping van het World Trade Center in Amsterdam oogt verlaten. Door de glazen deur zijn drie wandklokken te zien, met de tijd in Nederland, Hongkong en de Kaaimaneilanden, waar het hoofdkantoor ligt van deze financiële dienstverlener. Maar achter het lichthouten receptieblokje zit niemand.

Na drie keer aanbellen komt een twintiger in hemdsmouwen uit een werkhok en doet open. ‘Quanta Services Netherlands B.V.? Die zit hier niet’, zegt hij over het bedrijf dat ik een brief kom brengen. Hij bekijkt het adres op de envelop (Strawinskylaan 1209, Toren A, 12e) en loopt weg om een lijst bedrijfsnamen te checken. ‘O ja, het klopt toch’, zegt hij. En hij belooft de brief door te sturen.

In de envelop zit een verzoek voor een interview. Maar het zal Quanta Services Netherlands moeilijk vallen iemand ervoor af te vaardigen. Want het bedrijf, een van de 96 ondernemingen op dit adres volgens de Bedrijvenmonitor, staat met ‘nul’ werknemers ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. En toch is het in januari dit jaar een arbitragezaak begonnen tegen Peru, omdat het Andesland de investeringsbeschermingsovereenkomst (ibo) tussen Nederland en Peru zou hebben geschonden. Het zal daarin zeker 248 miljoen dollar eisen aan compensatie, het bedrag waarvoor Quanta Services drie contracten met Peru had afgesloten voor de aanleg van zendmasten voor mobiele telefoons in de Andes. Waardoor het ontwikkelingsland alleen al aan juridische kosten miljoenen euro’s kwijt zal zijn, zélfs als het de zaak wint.

Het is een lot dat ook Nederland voor het eerst in de geschiedenis treft, omdat het dit jaar op eenzelfde manier is aangeklaagd: twee Duitse energiereuzen willen via een arbitragezaak Nederland dwingen ruim twee miljard euro over te maken als compensatie voor de sluiting van hun kolencentrales. Ze willen daarmee de risico’s die ze bewust aangingen afwentelen op de belastingbetaler, is een conclusie die kenners trekken.

Peru beëindigde in 2019 zijn contracten met Quanta Services omdat er vier jaar na ondertekening amper een zendmast was gebouwd in het moeilijk toegankelijke Andesgebergte. Om de misgelopen miljoenen te verhalen op Peru maakt Quanta Services dankbaar gebruik van het verdrag dat Nederland in 1994 met Peru sloot. Als Nederlandse investeerders in Peru denken dat er sprake is van ‘oneerlijke en ongelijke behandeling’ door het gastland mogen ze zo’n zaak beginnen, belooft dit verdrag. En unfair and inequitable treatment is precies wat Quanta Services Netherlands Peru verwijt omdat het de contracten heeft beëindigd. Dat er nog nauwelijks investeringen waren gedaan, maakt niet uit. En dat Quanta Services een Amerikaanse multinational is met het hoofdkantoor in Houston, Texas, evenmin.

Het is een minder bekend gevolg van het woud van brievenbusmaatschappijen dat in Nederland is verrezen: niet alleen helpt het de moederbedrijven die ze hebben opgericht de belasting laag te houden of te omzeilen, het geeft hun óók de kans te profiteren van bilaterale verdragen tussen Nederland en andere staten. Die verdragen beloven arbitrage als de investeerder denkt dat een staat zijn investering heeft geschaad, een fenomeen dat bekendstaat als isdsinvestor-state dispute settlement.

De investeerders kunnen hiervoor op verschillende plaatsen ter wereld arbitragezaken beginnen, waarvan het Internationale Centrum voor Beslechting van Investeringsgeschillen (icsid), gelieerd aan de Wereldbank, het bekendst is en vermoedelijk het meest populair. Dit ‘hof’ faciliteert de oprichting van een tribunaal bij elke geloofwaardige claim, bestaand uit drie arbiters: één gekozen door de investeerder, één door de gedaagde staat en een voorzitter, gekozen door de twee eerder genoemde arbiters.

De isds-zaken hebben de laatste twintig jaar een grote vlucht genomen, blijkt uit de cijfers van het icsid. Maakten bedrijven daar begin jaren negentig gemiddeld drie zaken per jaar aanhangig, sinds 2003 gaat het om tientallen zaken per jaar, en vorig jaar zelfs om 58, een nieuw record. Bij de unctad, die alle arbitragezaken wereldwijd bijhoudt sinds 1987, stond de teller eind vorig jaar op 1104. Daarvan dateert een indrukwekkende 95 procent van de laatste twintig jaar. De cijfers over toegekende awards, de bedragen die de verliezende partij moet betalen, laten zien hoe omvangrijk deze industrie is geworden. Bij negentig zaken kregen de eisende concerns tussen de tien en honderd miljoen dollar ‘compensatie’ toegewezen, bij 36 zaken een bedrag tussen de honderd miljoen en vijfhonderd miljoen dollar en bij elf zaken zelfs meer dan een miljard dollar – wat niet per se betekent dat de veroordeelde staten die bedragen ook hebben betaald.

De kritiek opisds-industrie is misschien wel even snel gegroeid. De zaken hebben plaats achter gesloten deuren, zonder dat in beroep kan worden gegaan. Het proces gaat buiten de nationale gerechtshoven om, zonder dat rekening wordt gehouden met ‘derde partijen’ – zoals lokale bewoners die door een mijnbedrijf van hun land worden gejaagd. Vaak worden zaken aangespannen als drukmiddel, om de voorwaarden van een contract te wijzigen of om milieu-eisen van tafel te krijgen – om enkele minpunten te noemen.

Die kritiek laaide vooral op rond 2015, naar aanleiding van de onderhandelingen over een vrijhandelsverdrag tussen de EU en de Verenigde Staten, het ttip, dat inmiddels een zachte dood is gestorven. ‘ttip was echt een gamechanger’, zegt Bart-Jaap Verbeek van de Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (somo). Inmiddels wordt algemeen erkend dat hervormingen van het internationale arbitrage-systeem nodig zijn, en daaraan wordt ook gewerkt. Maar intussen floreert het systeem als nooit tevoren.

De voorstanders van ISDS zijn vooral afkomstig uit het bedrijfsleven en de advocatuur. Het gebrek aan transparantie is nodig vanwege de concurrentiegevoelige informatie die tijdens zittingen naar buiten kan komen, stellen ze. Bovenal vrezen ze dat investeerders wegblijven uit ‘moeilijke’ landen als hun investeringen niet meer goed worden beschermd tegen grillige overheden. Ontwikkelingslanden lopen dan buitenlandse deviezen en banen mis. Mocht zo’n land compensatie krijgen opgelegd door een hof van arbitrage, dan is het in het eigen belang om die ook te betalen, omdat het anders internationaal als onbetrouwbare paria wordt behandeld en het nieuwe investeringen of leningen kan vergeten. Hou de verdragen en het arbitragesysteem vooral in stand, stellen de voorstanders, enkele aanpassingen daargelaten.

Daar valt wel een kanttekening bij te maken. Brazilië, bijvoorbeeld, maakt geen deel uit van dit systeem en heeft zich ook nooit aangesloten bij het verdrag dat voorziet in de oprichting van het icsid-hof. ‘Wie daar een geschil heeft over een contract, moet gewoon naar de Braziliaanse rechter stappen of commerciële arbitrage regelen. En toch is er geen land in Zuid-Amerika met zo veel investeringen vanuit het buitenland als Brazilië’, zegt de Amerikaanse advocaat Kenneth Figueroa vanuit Washington.

Figueroa is advocaat bij het Amerikaanse advocatenbureau Foley Hoag, dat in arbitragezaken alleen staten verdedigt, ‘om eventuele belangenconflicten te voorkomen’. Het is ook het bureau dat Peru heeft ingehuurd om het land te verdedigen tegen de claim van Quanta Services. Hij zegt nadrukkelijk niets over de zaak met Quanta te kunnen zeggen, maar wil wel ingaan op de achtergronden van investeringsarbitrage.

De Amerikaanse advocaat doet dit werk al bijna twintig jaar, waarin hij vooral Latijns-Amerikaanse staten heeft verdedigd. ‘Vijf keer Peru, twee keer Panama, Venezuela, El Salvador, Nicaragua’, somt hij op. Hij is ‘gepassioneerd’ over zijn werk – ‘I love this stuff’ – waar hij een goed belegde boterham mee verdient. Toch kent hij de kritiek op het systeem. ‘De staten die de investeringsverdragen tekenden waaruit het systeem voortkomt, zeggen sommigen, hebben een monster geschapen zonder te beseffen wat de gevolgen zijn. Oorspronkelijk was het bedoeld als bescherming tegen met name nationalisaties, nu wordt het ook gebruikt om beleid en wetgeving van staten aan te vechten. Wat ten koste gaat van hun algemene middelen.’

Het systeem kan verder worden misbruikt door bedrijven die miljoenen eisen in een claimzaak waarbij er weinig kans is dat ze die zullen winnen, alleen om een staat te dwingen om te onderhandelen over betere voorwaarden voor hun investering, of in de hoop op een schikking die meer oplevert dan de oorspronkelijke investering. Hoe vaak dat gebeurt? ‘Ik heb vaak staten verdedigd tegen claimzaken die in mijn ogen onzinnig waren, zonder enige juridische basis.’

Het maakt de cijfers van unctad over de sector diffuser. Voorstanders van het systeem wijzen erop dat de arbiters eerlijk oordelen over de zaken en dat de claims nog best vaak stranden: bij 37 procent van de arbitragezaken wint de gedaagde staat, bij 20 procent wordt ‘geschikt’ en bij 12 procent staken de partijen de zaak zonder dat er een uitspraak is.

Natuurlijk zijn er zaken aan te wijzen waarbij investeerders terecht een staat aanklagen en terecht winnen. Neem de elf Nederlandse boeren die in Zimbabwe van hun landerijen waren verjaagd zonder een cent compensatie, en een zaak begonnen bij het icsid. In 2009 gelastte het tribunaal Zimbabwe de elf om 8,2 miljoen dollar te betalen: grofweg de waarde van het land en de boerderijen die ze van de ene op de andere dag verloren. Maar wat je niet afleest aan de cijfers over wie-wel-en-wie-niet-wint, is wat het een concern kan opleveren alleen al door een arbitragezaak te beginnen.

Bart-Jaap Verbeek van somo geeft als voorbeeld Philip Morris dat een arbitragezaak tegen Australië begon vanwege nieuwe wetgeving om pakjes sigaretten te voorzien van waarschuwingen tegen kanker op een verder neutrale verpakking. De merknaam mocht alleen nog in kleine letters op de verpakking blijven staan, wat strijdig was met het auteursrecht, stelde de sigarettenfabrikant. ‘Het concern verloor die zaak bij de hoogste rechter in Australië, waarna het een isds-zaak begon, die het óók verloor. Intussen wachtte Nieuw-Zeeland met de invoering van bijna identieke wetgeving, in afwachting van de uitspraak in de claimzaak, uit angst voor de gevolgen ervan. In de vijf jaar die dat duurde, kon Philip Morris in Nieuw-Zeeland hogere winsten blijven maken met de oude verpakkingen.’

Het fenomeen staat bekend als regulatory chill: beïnvloeding (bevriezing) van beleid en wetgeving, puur uit angst voor claimzaken. ‘Voorstanders van isds ontkennen dat het gebeurt. Maar je hoort steeds vaker, ook van beleidsmakers die erover worden geïnterviewd, dat het een rol speelt.’

Leden van het Europees Parlement in Straatsburg, 13 februari 2019 tijdens een stemming ‘Stop ISDS (Investor-state dispute settlement)’ © Frederick Florin / AFP / ANP

Ook als een staat een zaak wint, is daarmee niet alle schade tenietgedaan. Figueroa vertelt over een arbitragezaak uit 2015, waarin een mijnbedrijf een staat aanklaagde omdat het land een zilvermijn overnam, wat ‘onrechtmatige nationalisatie’ zou zijn. ‘De concessie was allang verlopen en het mijnbedrijf had er al miljarden aan verdiend. Toch wilde het meer. Maar de arbiters wezen alle eisen af.’ Betekende dit dat het mijnbedrijf ook de proceskosten betaalde? Dat ook weer niet, zegt Figueroa. ‘De staat moest wel alle legal fees betalen om zich te verdedigen.’

De hoge kosten vormen een andere omstreden kant van de isds-industrie. Wie een zaak bij het icsid aanspant, moet om te beginnen 100.000 tot 150.000 dollar op tafel leggen, als voorschot op de verwachte kosten. Alleen de arbiters verdienen al drieduizend dollar per persoon per dag, dus voor één zittingsdag ben je negenduizend dollar kwijt. Daar komen de kosten van je eigen advocaten nog bij, die allen Zuidas-tarieven hanteren van vijfhonderd euro per uur of meer. De Canadese hoogleraar bestuursrecht Gus Van Harten onderzocht 86 arbitragezaken in 2016 en berekende dat het gemiddeld acht miljoen dollar per zaak kostte, alleen aan honoraria voor de arbiters, advocaten en getuige-deskundigen.

Die hoge honoraria kunnen een ‘perverse prikkel’ vormen voor arbiters om in het voordeel van bedrijven te beslissen, is de verdenking, zodat ze opnieuw door de bedrijven gevraagd worden. Die arbiters vormen een beperkte groep juristen waaruit steeds opnieuw wordt geput. In 2019 ging het om zo’n 537 mensen, onder wie een tiental Nederlanders, die tot arbiters waren benoemd voor de 942 toen bekende arbitragezaken, blijkt uit cijfers van het icsid.

Ander opmerkelijk feitje: 88 procent van de ooit benoemde arbiters is man, een percentage dat voor de nieuw aangestelde tribunalen in 2020 slechts licht daalde, tot 77. ‘Wij hebben een primeur’, zegt Figueroa hierover. ‘Het enige dat ik over de Quanta-zaak kan zeggen, en dat is overigens openbare informatie, is dat het tribunaal dat over deze claim zal beslissen het allereerste is in de geschiedenis van arbitragezaken waarvoor drie vrouwen zijn benoemd.’

De claimzaak tegen Peru van de Amerikaanse multinational in hoogspanningskabels en telecomnetwerken dankt zijn bestaan vooral aan het breed te interpreteren Nederlandse investeringsverdrag uit 1994, dat niet meer dan acht pagina’s telt. Een investeerder kan volgens dat verdrag al compensatie claimen als ‘legitieme verwachtingen’ over de winst die uit een contract voortvloeien niet worden waargemaakt. Veel bedrijven structureren hun activiteiten zo om toegang krijgen tot verdragen die zij als gunstig beschouwen. Vandaar het besluit om, al was het maar voor de zekerheid, de brievenbusmaatschappij Quanta Services Netherlands B.V. op te richten.

In vogelvlucht schetst Figueroa de opkomst van de investeringsbeschermingsovereenkomsten (ibo’s of bit’s, de Engelse afkorting), waarvan er wereldwijd 2300 van kracht zijn volgens de unctad, nog los van regionale verdragen tussen meerdere landen. Waren er in de jaren zestig nog maar een paar van zulke verdragen, in de jaren negentig kwam er een stortvloed bij, die zonder uitzondering erg gunstig waren voor investeerders. ‘Het was de tijd van de Washington-consensus, van het economische liberalisme, waarbij landen werden gemaand hun economie open te gooien en hun tariefmuren te slechten. Sluit die verdragen af, dan komen er meer investeerders naar je land, riepen de staten tegen ontwikkelingslanden. Die beseften vaak niet waar ze aan begonnen. Ze tekenden de verdragen als er een president op bezoek kwam, of een economische delegatie. Het was vaak een photo opportunity.’

Uit die tijd stamt het verdrag tussen Nederland en Peru, dat eerder multinationals lijkt te beschermen dan Nederlandse investeerders, waarvoor het bedoeld was.

In 2015 besefte de regering dat al. Lilianne Ploumen, destijds minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, sprak zes jaar geleden van ‘misbruik van het systeem’ en kondigde een ‘nieuwe standaard’ aan om op te nemen in nieuw af te sluiten investeringsovereenkomsten. ‘De brievenbusmaatschappijen luisteren ook mee’, zei ze destijds in Nieuwsuur. ‘Ze moeten zich rekenschap geven van de publieke en politieke verontwaardiging over deze zaak’ en ‘in afwachting van het formele nieuwe systeem geen zaken aanspannen waarvan je je moet afvragen of ze wel aangespannen moeten worden.’

De claims tegen Nederland van de Duitse energiebedrijven RWE en Uniper? ‘Ik zie het als afpersing’, zegt jurist Lise Johnson

Maar de brievenbusmaatschappijen hielden de handen voor de oren: de laatste vier jaar zijn alleen bij het icsid al zo’n 23 zaken aangespannen op basis van een door Nederland afgesloten bilateraal verdrag, waarvan de helft duidelijk door een brievenbusmaatschappij.

Nederland stelde intussen wel een nieuw model op dat de oude bilaterale verdragen moet vervangen. Het telt niet acht maar 29 pagina’s, omdat vage clausules veel beter zijn afgebakend. Een tribunaal ‘kan’ strenger oordelen over een investeerder als deze de VN-richtlijnen voor het bedrijfsleven en mensenrechten niet respecteert. Ook mogen burgers en organisaties, zoals vakbonden, zich als amicus curiae, ‘vriend van het hof’, in de procedure mengen. Verder stelt het nieuwe model dat een compensatieclaim nooit groter mag zijn dan de werkelijk geleden verliezen. Ook worden de procedures korter, de kosten lager en de transparantie groter. Belangrijk voordeel, aldus een woordvoerder van Buitenlandse Zaken, is dat door de duidelijkere afbakening van de begrippen en van de rechten van investeerders ‘brievenbusfirma’s niet meer onder de werking van het verdrag vallen en dus geen gebruik meer kunnen maken van de rechten als investeerder’.

Toch valt er nog wel het een en ander af te dingen op het ‘verbeterde’ model. Zo hangt er nog steeds veel af van vrijwilligheid van investeerders. Of, in de woorden van het modelverdrag: Nederland en de verdragspartner ‘bevestigen opnieuw’ hoe belangrijk het is ‘investeerders aan te moedigen’ om rekening te houden met internationale milieu- en mensenrechtennormen – zonder dat dit verplicht is. Maar bovenal: geen van de 75 ‘oude’ verdragen is al vervangen door het nieuwe model.

Nederland is met zes landen hierover in gesprek, laat Buitenlandse Zaken weten, maar door de coronaperikelen liggen die besprekingen stil. Zeker acht landen hebben een eventueel nieuw model niet afgewacht, en zegden eenzijdig het verdrag met Nederland op: Ecuador als eerste, gevolgd door Indonesië, India, Zuid-Afrika, Tanzania, Bolivia en Venezuela – met Burkina Faso als laatste.

De RWE Kolencentrale in de Groningse Eemshaven © Kees van de Veen / ANP

Eén recente arbitragezaak op basis van zo’n ‘oud’ verdrag springt er om verschillende redenen uit. Dat is de zaak die Shell Petroleum N.V. en de Nigeriaanse Shell-dochter spdc half februari dit jaar aanspanden tegen Nigeria, op grond van een ibo tussen Nederland en Nigeria uit 1992. Het lijkt een schoolvoorbeeld van een claim die met een ander doel is ingediend dan het beschermen van investeringen door Nederlandse bedrijven, het eigenlijke doel van het verdrag.

Aanleiding voor Shells claim was het beslag dat Nigeria had laten leggen op bezittingen van Shell, omdat het concern al sinds 2010 weigerde een schadevergoeding te betalen van 37 miljoen euro aan de Ejama-Ebubu-gemeenschap, wegens olievervuiling van hun leefgebied in 1970. Na twintig jaar procederen had het Supreme Court, de hoogste Nigeriaanse rechter, eind november vorig jaar alle bezwaren van Shell van tafel geveegd en het olieconcern aansprakelijk gesteld voor de vervuiling. Zelfs tóen wilde Shell niet overgaan tot betaling van een schadevergoeding, die volgens advocaten van de gemeenschap door rente-op-rente al zou zijn vertienvoudigd tot 370 miljoen euro. Waarop de deelstaat Rivers State beslag legde op Shell-bezittingen en een deel ervan lieten veilen, waarna Shell naar het icsid stapte.

Hier is duidelijk sprake van ‘misbruik’ van het isds-systeem, zegt Chima Williams, advocaat en directeur van Environmental Rights Action (era), vanuit Benin City in Nigeria. Met ingehouden woede: ‘De Nigeriaanse Shell-dochter kreeg ongelijk bij het Federal High Court, het Court of Appeal én het Supreme Court – en ineens, nadat ze ál die tijd en al dat geld van de gedupeerde burgers hebben verspild, herinnert Shell zich het icsid-hof.’

Half augustus dit jaar was er voor de Ejama-Ebubu-gemeenschap heugelijk nieuws: Shell was, als ‘finale’ uitvoering van het vonnis, bereid om 94 miljoen euro te betalen. Dit bedrag was tot stand gekomen na nieuwe berekeningen door een bekend accountantskantoor. Hoewel het stukken lager lag dan het bedrag waarop de gemeenschap eerder zei recht te hebben, stemde de gemeenschap ermee in. De claim bij het icsid-hof heeft Shell echter nog niet ingetrokken. Daarover wil Shell slechts zeggen dat de afdoening van het vonnis zijn recht ‘niet ongedaan maakt’ om de claim voort te zetten, die het begon omdat de rechtszaak tegen het bedrijf ‘niet eerlijk’ zou zijn verlopen.

Maar de Shell-claim is om nóg een reden opmerkelijk. Dat is door de opstelling van het concern in een andere rechtszaak, en wel die van Milieudefensie tegen Shell namens vier gedupeerde boeren in de Nigerdelta, een zaak waar Williams vanaf het begin betrokken bij was. In dat geruchtmakende proces in Den Haag, waarbij het Haagse gerechtshof Shell in januari aansprakelijk stelde voor de schade door olielekkages in drie dorpen, heeft het olieconcern steeds beweerd dat de moedermaatschappij in Nederland amper invloed heeft op wat het dochterbedrijf in Nigeria doet. Maar als Shell een verdrag uit 1992 tussen Nederland en Nigeria gebruikt voor deze arbitragezaak, erkent het daarmee niet simpelweg dat de Nederlandse moedermaatschappij wel degelijk invloed heeft op de Shell-activiteiten in Nigeria?

Ook stelde Shell in de Milieudefensiezaak dat de vier boeren niet naar de Nederlandse rechter hadden moeten stappen, maar naar de Nigeriaanse, omdat de vervuiling in Nigeria plaatshad én omdat er niets mis was met de rechtspraak daar. Kan Shell dat volhouden als het concern zelf een uitspraak van de allerhoogste rechter in Nigeria, het Supreme Court, in eerste instantie naast zich neerlegt en een claimzaak begint omdat de uitspraak niet bevalt? Shell zelf wil, ondanks herhaald aandringen, niet reageren op bovenstaande vragen. Chima Williams kan er kort over zijn: ‘Het laat zien dat Shell met twee maten meet.’

Multinationals beginnen arbitragezaken ook steeds vaker tegen westerse democratieën. Dit jaar is de eerste keer dat de Staat der Nederlanden is gedaagd, en meteen tweemaal – zaken die extra aandacht verdienen, omdat ze over de energietransitie gaan. Twee Duitse energieconcerns, rwe en Uniper, begonnen in februari en april bij het icsid een zaak tegen Nederland omdat hun kolencentrales respectievelijk in de Eemshaven en op de Maasvlakte eerder dicht moeten. Door de in 2019 aangenomen Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie kunnen hun centrales niet veertig jaar met winst draaien, zoals bij de bouw was gepland, stellen ze. Nederland zou daarmee het Energy Charter Treaty (ect) schenden, waarin Nederland partij is, net als de EU en 52 individuele staten. Op basis van dat verdrag claimt rwe 1,4 miljard euro compensatie en zal Uniper zeker 850 miljoen claimen.

Onderzoeksbureaus somo, ieefa en Ember én onderzoeksplatform Follow the Money doken in de claims van Uniper en het Rheinisch-Westfälisches Elektrizitätswerk, zoals rwe oorspronkelijk heette. Eind april lieten ze zien dat de compensatie-eis onterecht is. Zo is voor de kolencentrales een overgangsperiode van tien jaar afgesproken (het kolenverbod gaat pas in 2030 in), waardoor er genoeg tijd is om de centrales geschikt te maken voor andere energiebronnen. Ook had Nederland al subsidie ‘klaar staan’ voor een uitkoopregeling – respectievelijk 512 miljoen euro voor rwe en 352 miljoen voor Uniper – wat de bedrijven kennelijk niet genoeg vinden. Belangrijkste reden is dat er helemaal geen misgelopen winsten zijn. De kolencentrales zijn al enkele jaren verlieslijdend en zullen vanaf 2022 structureel niet meer rendabel zijn.

De reden, leggen de onderzoekers uit, is dat beide bedrijven zich bij hun winstramingen verkeken op de kosten van de emissierechten van CO2, die inmiddels veel hoger zijn dan rwe en Uniper ooit hadden verwacht, wat uiteraard bij uitstek voor kolencentrales een probleem is. Ook hebben ze onderschat hoe snel duurzame concurrenten – windmolenparken, zonnepanelen – stroom voor concurrerende prijzen kon leveren. De claim van rwe is dan ook niets anders dan ‘een manier om zijn slechte investeringsbesluit uit 2008 op het bord van de belastingbetaler te schuiven’, schreef Follow the Money.

‘Wereldwijd zie je dat kolencentrales enorm verlieslijdend zijn’, licht Bart-Jaap Verbeek van somo toe. ‘De Kolenwet lijkt dan een godsgeschenk voor rwe en Uniper, omdat ze nu een schadeclaim kunnen eisen. Ze eisen echter een absurd bedrag. Als je écht denkt na 2030 nog vijftien jaar winst te kunnen maken met een kolencentrale, leef je in een andere, parallelle wereld.’

In het artikel van Follow the Money reageert rwe met de opmerking dat er ‘meer manieren zijn om de waarde van centrales te berekenen’ dan de manier waarop somo de berekeningen maakte. De 1,4 miljard compensatie die rwe claimt ‘is gebaseerd op interne berekeningen, daar doen we verder geen uitspraken over’.

Het was toenmalig premier Ruud Lubbers die in 1991 op het idee kwam een verdrag te sluiten dat westerse energieconcerns moest stimuleren in de voormalige sovjetrepublieken te investeren, om de olie- en gassector daar te moderniseren en zo de banden met die landen te verstevigen: de clausules voor investeringsbescherming moesten de investeerders zekerheid bieden. Maar het Energy Treaty Charter lijkt ook een monster van Frankenstein te zijn geworden dat voor een ander doel kan worden gebruikt dan waarvoor het is opgericht. Dat vindt in elk geval Christine Teunissen van de Partij voor de Dieren. Eind 2019, toen de claims van rwe en Uniper al in de lucht hingen, stelde de pvdd 22 Kamervragen over het Energy Charter Treaty. Volgens de partij moet Nederland uit het verdrag stappen, omdat het ‘overheden ervan weerhoudt klimaatmaatregelen te treffen’.

Als voorbeeld noemt ze de overgangsperiode van tien jaar die kolencentrales hebben gekregen om zich om te bouwen tot een centrale die andere brandstoffen gebruikt. De regering zegt dat zoveel tijd nodig is omdat Nederland een ‘ordentelijke overheid’ wil zijn, en ‘betrouwbaar’, legt Teunissen uit, maar de Partij voor de Dieren vindt tien jaar te lang, gezien de haast die de energietransitie vereist. ‘Al in 2015 werd de staat door het Urgenda-vonnis verplicht de uitstoot van broeikasgassen in 2020 met zeker een kwart te verminderen ten opzichte van 1990. Toen al was duidelijk dat een kolenverbod op termijn onvermijdelijk is. Nu het kabinet blijft treuzelen, zijn maatregelen met meer effect nodig. Maar het ect kan snellere sluiting moeilijker maken door de dreiging van enorme claims. Als de angst daarvoor verder uitstel veroorzaakt, is dat een duidelijk voorbeeld van regulatory chill.’

In antwoord op de vragen antwoordde het kabinet niet van plan te zijn uit het ect-verdrag te stappen. ‘Als Nederland het Energiehandvestverdrag zou opzeggen, verliezen Nederlandse investeerders in het buitenland de minimale rechtsbescherming op grond van dit verdrag’, stelde de regering. Wel vond ze dat ‘sommige verdragsbepalingen verouderd zijn en moeten worden gemoderniseerd’. Onderhandelingen daarover zouden volgen, en ‘worden gecoördineerd door de Europese Commissie’.

De wens het héle ISDS-systeem te hervormen, wordt inmiddels breed gedeeld. Meer dan honderd staten zijn hier voorstander van, en zijn sinds 2017 hierover aan het onderhandelen in een speciale werkgroep van uncitral, de VN-commissie voor internationaal handelsrecht.

De recentste vergadering had begin mei plaats: een online overleg van twee dagen over het verloop van de onderhandelingen – talks about talks dus. Na de eerste dag vergaderen publiceerde het Centrum voor Duurzame Investeringen van Columbia University in New York (ccsi), een denktank die de besprekingen volgt, er een vlammend blogbericht over. De belangrijkste punten van kritiek waren niet behandeld, zoals de rechten van andere partijen – denk aan omwonenden van een mijn – noch de negatieve invloed van isds-zaken op nationale wetgeving, de regulatory chill. Het overleg ‘is in het beste geval een gemiste kans en in het slechtste een proces dat leidt tot een systeem van geschillenbeslechting dat fundamenteel in strijd is met inclusieve, duurzame ontwikkeling’.

Het blogbericht meldde ook dat sinds de besprekingen begonnen, vier jaar geleden, ruim 250 nieuwe isds-zaken waren aangespannen, ‘ongeveer een kwart van alle bekende op verdragen gebaseerde isds-claims’. In dezelfde periode hadden de tribunalen de investeerders die claims indienden vergoedingen toegezegd voor ‘in totaal 23 miljard dollar’. En dat allemaal volgens het oude systeem.

‘Ja, is dat niet krankzinnig veel? Ik was echt verbaasd’, zegt Lise Johnson van de denktank ccsi, een van de auteurs van het bericht. Ze schetst een beeld van traag verlopende onderhandelingen over te beperkte wijzigingen, waardoor veel ngo’s ‘ontmoedigd uit het proces zijn gestapt’. ‘De grote hoeveelheid tijd, geld en energie die ze erin steken, weegt niet op tegen het resultaat, vinden ze. Echt teleurstellend.’

Haar denktank is een van de weinige buitenstaanders die nog actief meepraat. Maar ook Johnson vindt het moeilijk om ‘effectief en constructief’ te blijven, mede door hoe ngo’s worden behandeld bij de onderhandelingen. ‘De voorzitter heeft de ngo’s die de publieke zaak dienen vaak gemaand kort of niet te spreken, terwijl organisaties als de US Council for International Business of de European Federation for Investment Law and Arbitration vaak en langdurig aan het woord komen.’

Terwijl ngo’s in het begin zo hoopvol waren over het overleg. ‘Omdat het onder auspiciën van de VN zou plaatsvinden, zou er meer aandacht zijn voor mensenrechten en duurzame ontwikkeling, was het idee, en zou er beter geluisterd worden naar de wensen van ontwikkelingslanden’, vertelt Johnson. Ze prijst de rol van de EU, waar Nederland zich aan conformeert. ‘De EU heeft het systeem opgeschud en is blijven aandringen op hervormingen. Zij kwam met het voorstel voor een permanent, multilateraal investeringshof, waarin arbiters onafhankelijker opereren dan wanneer ze door de partijen worden benoemd.’

Maar, zegt ze, die hoop op wezenlijke verandering is langzaam weggeëbd. ‘Als zo’n investeringshof er komt, staat nog niet vast dat de VS meedoen. Dan krijg je twee systemen.’ Ook is ze bang dat de hervormingen niet ver genoeg zullen gaan. ‘Onderdelen van het huidige systeem, waar terecht kritiek op is, worden dan gelegitimeerd. En als dat nieuwe systeem er eenmaal is, is het alleen maar nog moeilijker om veranderingen door te voeren.’

Over de claims tegen Nederland van de Duitse energiebedrijven rwe en Uniper, kan ze kort zijn. ‘Ik zie het als afpersing.’ Ze snapt de passieve houding van Nederland en de EU niet als het gaat om de verouderde bilaterale investeringsverdragen en de rol van de brievenbusmaatschappijen. ‘Als de Europese Unie zegt: dit systeem is zo slecht dat we een permanent hof willen, dat we iets compleet nieuws willen opzetten, waarom staan de EU en Nederland dan nog toe dat hun verdragspartners buiten de EU worden onderworpen aan de uitwassen van het huidige systeem?’

Christine Teunissen van de Partij voor de Dieren ziet isds het liefst verdwijnen. ‘Wij hebben de informateur geschreven dat respect voor de rechtsstaat voorop moet staan. Dat betekent dat de nationale rechter zich over geschillen rond investeringen moet uitspreken. Want die toetst aan de wetten die democratisch tot stand zijn gekomen; hij of zij weegt álle belangen tegen elkaar af. Een daarboven gestelde, overkoepelende rechtbank, waar multinationals een bevoorrechte positie hebben, kunnen we niet gebruiken.’ Maar ze vreest dat er niets over in het regeerakkoord zal komen. ‘Dat zal vooral gaan over het herstel van Nederland na de pandemie.’

Inmiddels heeft Peru de linkse oud-leraar en -vakbondsleider Pedro Castillo tot president gekozen. Tijdens zijn campagne kondigde hij aan alle investeringsbeschermingsverdragen met andere landen eenzijdig op te zeggen. Maar ook als Castillo de verdragen opzegt, kan Quanta Services Netherlands rustig doorgaan met zijn poging het land honderden miljoenen dollars te laten betalen. Omdat voor bestaande investeringen het verdrag tussen Nederland en Peru nog vijftien jaar van kracht blijft, een bepaling die bekend staat als de ‘sunset clause’.

Een toelichting op de claim van het bedrijf ontbreekt overigens nog steeds: op de brief met het verzoek om een interview kwam nooit een antwoord. De term brievenbusmaatschappij is voor deze ‘Nederlandse’ investeerder, gevestigd op de Amsterdamse Zuidas, dus wellicht nog iets te veel eer.