Wie zich in voorbereiding op de Tweede Kamerverkiezingen verdiept in de verkiezingsprogramma’s van politiek links, zal constateren dat grondrechten – de constitutionele evenknie van mensenrechten – een centrale rol innemen. Dat verbaast waarschijnlijk niet: mensenrechten zijn tegenwoordig vrijwel altijd het startpunt van een idealistische maatschappijvisie. Wie een betere wereld wil, wil de handhaving van de universele rechten van de mens.

Toch valt op hoe met name GroenLinks en de PvdA schrijven over grondrechten in hun verkiezingsprogramma’s. Niet alleen wijzen de partijen op het belang ervan in het algemeen, ze pleiten er bovendien voor om alle wetgeving en overheidsbeleid aan grondrechten te toetsen. Zo schrijft de PvdA dat grondrechten ‘het toetsingskader zijn voor alle overheidsbeleid. Daarom versterken wij het vermogen van ministeries en parlementariërs om deze toets uit te voeren’. En GroenLinks stelt in haar verkiezingsprogramma: ‘Grond- en mensenrechten zijn leidend voor de overheid. Wetgeving en uitvoering ervan kan door rechters worden getoetst op verenigbaarheid met de Grondwet en mensenrechtenverdragen. Zodra deze constitutionele toetsing is gerealiseerd, schaffen we de Eerste Kamer af.’ In dezelfde trant wordt later in het verkiezingsprogramma gesteld: ‘Het Europees Hof van Justitie krijgt meer bevoegdheden om in te grijpen bij schending van fundamentele Europese waarden, waaronder mensenrechten (…).’

Dat lijkt in eerste instantie wellicht niet zo opzienbarend, laat staan vernieuwend. Het is een bekend fenomeen binnen de rechtspraktijk. Via het Europees recht of het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (het EVRM) vindt tegenwoordig steeds vaker ‘doorwerking’ plaats van grond- en mensenrechten in de nationale rechtsorde, waardoor deze rechten van steeds groter belang zijn voor de rechter. Toen eind 2019 de Hoge Raad bijvoorbeeld uitspraak deed in de Urgenda-zaak, was dat vonnis expliciet gegrondvest in artikel 2 en artikel 8 van het EVRM, respectievelijk het recht op leven en het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven.

Spotprent van Johan Braakensiek uit De Amsterdammer van 1899 (bewerking) © Rijksmuseum / publiek domein

Die praktijk is echter niet boven alle kritiek verheven. De Urgenda-uitspraak leidde bijvoorbeeld tot maatschappelijke discussie die zich toespitste op de vraag of de rechter met deze uitspraak niet de grenzen van zijn rol had overschreden. Aan de ene kant stond een groep die meende dat de rechter hiermee politiek bedreef, omdat de besluitvorming over dergelijke kwesties voorbehouden zouden moeten blijven aan de democratisch gekozen wetgever. De Staat stelde bijvoorbeeld in haar verweer voor de rechter dat het in een democratische rechtsstaat niet aangaat dat een rechter, die zich kennelijk niet kan vinden in de gemaakte politieke keuzes, de regering ‘bijstuurt’. En hoogleraar staatsrecht Douwe Jan Elzinga stelde in de nasleep van de uitspraak in de NRC dat de ‘nogal vrijmoedige interpretatie van het EVRM (…) het primaat van de politiek fundamenteel ter discussie stelde’. FvD-lijsttrekker Thierry Baudet sprak zelfs van een ‘dikastocratie’, een staat waarin niet de burgers, maar de rechters de macht in handen hebben.

De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad, de belangrijkste adviseur van de hoogste rechter, wilde daar echter niets van weten. Volgens de Advocaat-Generaal ging het argument dat de rechter in de Urgenda-zaak het risico liep op de stoel van de wetgever te gaan zitten, voorbij aan de essentie van de kwestie: ‘In een rechtsstaat moeten, ook bij het nemen van meerderheidsbeslissingen, de fundamentele rechten van allen worden gerespecteerd: fundamentele rechten kunnen niet worden “weggestemd”.’ Voor de rechter lag de vraag of bepaalde wetten, regels en dus ook (mensen-)rechten waren geschonden. En hij deed vervolgens slechts wat zijn functie van hem vraagt: die regels toepassen. Dat die regels grondrechten betroffen, maakt dat juist van fundamenteler belang. Zoals journalist Jelmer Mommers stelde in De Correspondent: ‘Ja, in een democratie beslist de meerderheid. Maar in deze zaak stond niet (alleen) een politieke keuze centraal, het ging over de schending van mensenrechten.’

De vraag is dan wel: wat houden die mensenrechten precies in? Het is lastig om te beschrijven wat een zo breed geformuleerde regel als het ‘recht op leven’, vervat in artikel 2 van het EVRM, precies betekent. Daarvoor moet het mensenrecht eerst worden uitgewerkt tot een kleinere, toepasbare en duidelijke regel. Juristen spreken wel van het noodzakelijk ‘uitkristalliseren’ van rechtsregels door toepassing in concrete zaken, wat de Van Dale poëtisch definieert als ‘het aannemen van een definitieve vorm’. Pas na toepassing van een regel of een recht, kan volledig duidelijk worden wat eronder moet worden verstaan.

Belangrijk om voor ogen te houden is daarbij bovendien dat die ‘vertaalslag’ een reeks aan keuzes impliceert. De vele stappen die de brug vormen tussen de regel en de concrete situatie zijn niet alleen een kwestie van logische deductie, maar vragen ook altijd om een normatief oordeel: rechtspreken is nooit alleen maar toepassen, maar ook altijd interpreteren. De constatering dat een mensenrecht in het geding is, moet daarom niet het eindstation zijn.

Neem bijvoorbeeld de maatschappelijke ophef die ontstond toen afgelopen jaar Barneveldse en Rhedense kerken met onverminderde aanloop hun zondagsmis inluidden, ondanks de ‘intelligente’ lockdown ter bestrijding van de eerste golf van het coronavirus. Het kabinet beriep zich ter rechtvaardiging van deze uitzondering op de coronaregels op het grondwettelijk recht op godsdienstvrijheid: ‘Je wil voorkomen dat je de vrijheid van godsdienst te veel beperkt’, aldus premier Rutte. Maar, zoals dj en cultureel ondernemer Stefan Beek in een opiniestuk in de NRC terecht opmerkte, is dat een weinig verhelderend antwoord: ‘Wie denkt voor mij te bepalen wat belangrijk, diepgaand of essentieel is? Wanneer is iets een godsdienst of levensovertuiging? Waarom is godsdienst meer waard dan een andere zingeving?’

Het was een vraag die ook in de Tweede Kamer leefde. Naar aanleiding van een motie van D66 en SGP bracht de Raad van State daarom een advies uit over de werking van grondrechten in het Nederlands rechtssysteem. De Raad legde daarbij in juridisch jargon uit dat grondrechten geen pasklare antwoorden kunnen bieden: ‘Klassieke grondrechten bevatten waarborgnormen en kunnen door burgers tegen de overheid worden ingeroepen. Daarmee staat nog niet vast welke bescherming zij bieden. Twee elementen zijn daarvoor van belang: in de eerste plaats de reikwijdte van de grondrechten en in de tweede plaats de beperkingsmogelijkheden ten aanzien van deze grondrechten.’ En kort daarna: ‘Vooral als grondrechten open zijn geformuleerd, is het vaststellen van de reikwijdte lastig.’ De Raad van State spreekt in dat kader van het belang van een ‘redelijke uitleg’ van grondrechten, waarbij in ieder geval geldt: ‘Zij reiken niet zó ver dat de uitoefening ervan te allen tijde, op elke plaats en op iedere wijze geoorloofd is.’

De uitleg van de Raad van State maakt inzichtelijk dat grond- en mensenrechten een nuttige stip aan de horizon vormen, maar misschien dan ook vooral dat. Het bepalen van de precieze definitie of reikwijdte van een grondrecht is geenszins klein bier. De aanbeveling van een ‘redelijke uitleg’ is in dat kader begrijpelijk, maar als praktische leidraad weinig behulpzaam. Het doet denken aan een column van Maxim Februari, die in reactie op de nasleep van de toeslagenaffaire schreef: ‘We moeten de boel in het vervolg “eerlijk” regelen, zegt de VVD. Nederland moet “eerlijker en fatsoenlijker”, beaamt de PvdA. Geen mens, geen partij, geen beleidslijn die onrechtvaardigheid wil. Het probleem is alleen dat rechtvaardigheid een streven is, een normatief punt op de horizon, dat zich niet laat fixeren. Wat rechtvaardig is kan niet worden vastgelegd. Niet op papier, niet in code. (…) Het recht is een samenspel van beginselen waar rechtvaardigheid als een onbereikbare graal boven hangt.’

Mensenrechten bieden ons geabstraheerde, tijdloze en universele principes van rechtvaardigheid, losgekoppeld van onze context. En ze zijn, net als Vrouwe Justitia, de personificatie van het recht, ‘blind’. Ze bewerkstelligen, zoals filosoof Theo de Wit het mooi verwoordt, dat tegengestelde beweringen ‘langs de meetlat van de rede worden gelegd, zonder te letten op de identiteit of het karakter van de persoon die deze stellingen poneert’.

Maar het vertrouwen op dat blinde karakter van mensenrechten vormt ook een valkuil. Want wanneer grondrechten en mensenrechten moeten worden toegepast, is het betrekken van de niet-universele context, en onze niet-tijdloze, maar juist altijd specifieke en bijzondere situatie, onontbeerlijk. En die context laat zich niet gemakkelijk inventariseren, laat staan normeren. In dit kader is de Urgenda-zaak sprekend: het recht op leven is voor de meesten evident, maar de concrete neerslag daarvan in de verplichting voor de Staat om de uitstoot van broeikasgassen vanaf Nederlandse bodem per eind 2020 met minstens 25 procent te verminderen ten opzichte van 1990, veel minder. Wat overigens losstaat van de vraag of de uitspraak juist of onjuist is. Het toont echter wel dat nadere uitleg, vertaal- en interpretatiestappen onontkoombaar zijn – een taak waarvoor de Hoge Raad in het Urgenda-arrest bijvoorbeeld al meer dan veertig kantjes inruimde.

Om deze reden moeten vraagtekens worden gezet bij de voorgenomen plannen om grond- en mensenrechten tot ‘toetsingskader’ te maken voor alle overheidsbeleid, uit te voeren door respectievelijk de ministeries en parlementariërs (PvdA) of de nationale rechter en het Europees Hof van Justitie (GroenLinks): er schuilt een zekere argeloosheid in. Het is een nobel streven om grond- en mensenrechten nader te willen waarborgen in onze samenleving, maar de voorgestelde toetsingskaders zijn daarvoor, zonder nadere uitwerking, geen quick fix. Een mensen- of grondrecht kent grote waarde als grondslag van wetgeving – als stip aan de horizon – maar moet niet worden aangezien als praktisch wondermiddel in de complexe realiteit.

Sterker nog, wanneer een mensenrecht zonder nadere uitwerking als toetsingskader wordt aangewend, kan dat een verlegging zijn van de vraag: wat is rechtvaardig? Wie zich afvraagt ‘wanneer iets een godsdienst of levensovertuiging is’, of ‘waarom godsdienst meer waard is dan een andere zingeving’, vraagt namelijk naar fundamentele antwoorden op levensvragen – antwoorden die vaak van mens tot mens verschillen. Via grondrechten kan in feite elk persoonlijk of maatschappelijk probleem, elke politieke discussie, ook als een juridische vraag worden geconceptualiseerd, zo stelde hoogleraar Ruth de Bock vorig jaar treffend.

Is daarmee dus sprake van een ‘dikastocratie’, zoals Baudet stelde naar aanleiding van het Urgenda-arrest? Waarschijnlijk niet. Maar de onderliggende spanning tussen politiek en fundamentele rechten verdient wel onze aandacht. Er is geen alleswetende filosoof-koning die het land bestuurt. Juist daarom wordt in een democratie de besluitvorming van fundamentele vragen overgelaten aan het openbare forum: het parlement. De politieke arena vormt bij uitstek de plek voor bespreking van kwesties die zich op het ethische, morele vlak begeven. Niet zozeer vanuit de overtuiging dat de burger het patent op de beste oplossingen heeft, maar, vanwege het ‘onvervreemdbare recht’ dat een burger heeft om over zichzelf te beschikken, om zelf zijn mening te vormen en zelf zijn (politieke) lot te kiezen.

Het voorstel van de PvdA en GroenLinks is aldus niet slechts een poging tot borging van mensenrechten, maar ook een verlegging van de mogelijkheid tot beantwoording van vragen van algemeen, en dus ook politiek belang. Anders gezegd: het geeft niet alleen de mogelijkheid om te toetsen, maar kan ook de gelegenheid bieden om beleid te maken. Het voorstel resulteert in een verschuiving van de macht tot beleidsvorming; van de wetgevende, naar de uitvoerende en rechtsprekende macht.

Die verschuiving wordt overigens ook onderkend in de juridische literatuur. Hoogleraar Jurgen de Poorter schrijft bijvoorbeeld in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht dat de rechter steeds vaker wordt gevraagd zich uit te spreken over kwesties van meer algemeen belang, waaronder de interpretatie van grond- en mensenrechten. Als oorzaak daarvan wijst hij onder meer naar de europeanisering en internationalisering van wetgeving en rechtspraak, en politieke inactiviteit bij kwesties zoals klimaat, roken, of abortus. Hij haalt instemmend de juristen Von Bogdandy en Venzke aan: ‘It is no longer convincing to only think of courts in their role of settling disputes. While this role is relevant as ever, many judicial institutions have developed a further role in what is often called global governance.’ De Poorter stelt daarom dat ‘politici die het woord dikastocratie in de mond nemen eerst en vooral de hand in eigen boezem moeten steken. In plaats van een gebrek aan respect voor het primaat van de wetgever, laten veel gevallen waarin de rechter aan rechtsvorming doet zich verklaren uit de onmacht van regering en parlement om dat primaat waar te maken’.

Maar wellicht mag die suggestie daarom ook gelden voor de PvdA en GroenLinks: waarom spreekt het aan om het primaat tot het maken van beleidskeuzes nader te verleggen van het parlement naar de uitvoerende of rechtsprekende macht? Dit primaat ligt juist bij het parlement: de wetgever. En juist indien geconstateerd wordt dat het verschijnsel van judicial global governance ten dele te verklaren valt uit politieke inactiviteit, moet dan niet in de eerste plaats kritisch gekeken worden naar de wetgever, het parlement – met andere woorden: naar de politiek zelf?

Dat is natuurlijk makkelijker gezegd dan gedaan. Tussen droom en daad staan praktische bezwaren, en tegenwoordig ook grote politieke verdeeldheid, zowel in de Tweede Kamer als tussen burgers onderling. Die constatering moet echter niet al te makkelijk leiden tot verlegging van de taak waar politieke partijen in optima forma voor zijn toegelegd. Als politieke impasse en polarisatie de kwaal zijn, houdt politiek bedrijven juist in: verbinding zoeken, burgerlijke betrokkenheid organiseren en democratische vernieuwing tot stand brengen. En misschien moeten wij de plicht tot uitoefening van die politieke taak maar zo beschouwen: als de burger zijn grondwettelijke recht.