Het brein in het strafproces

De schuldige mens bestaat niet

Sommige neurobiologen ontkennen de vrije wil waaruit criminelen handelen. Tot irritatie van de rechterlijke macht. ‘Dan kunnen we onze toga wel aan de wilgen hangen.’

EEN BOSNISCH-AUSTRALISCHE vader snijdt de keel door van zijn driejarige zoontje en gooit hem in een mijnschacht midden in de woestijn. Een Texaanse man schiet dertien mensen dood, waaronder de twee mensen van wie hij het meest houdt: zijn moeder en zijn vrouw. Een veertigjarige man heeft plotseling een uitgebreide collectie kinderporno en bestookt zijn stiefdochter met subtiele seksuele avances. Een zestienjarige jongen pleegt een gewapende overval.
Als we dergelijke berichten lezen, vinden we dat de daders gestraft moeten worden. Maar wat te denken als we horen dat de Australische vader meende dat zijn zoontje door de duivel was bezeten en hij hem uit zijn lijden moest verlossen? Wat vinden we ervan als bij de autopsie van de Texaanse man een hersentumor wordt aangetroffen die aandrukt tegen de amygdala, het deel van de hersenen dat betrokken is bij de regulering van emoties, in het bijzonder angst en agressie? Verandert ons oordeel wanneer we weten dat de pedofiel nooit eerder dergelijke gevoelens heeft gehad en dat zijn seksuele voorkeur normaliseert na verwijdering van een ontdekte hersentumor? Of dat uit neurobiologisch onderzoek blijkt dat de prefrontale cortex van een zestienjarige nog lang niet is uitontwikkeld, waardoor de impulsbeheersing van adolescenten gebrekkig is en de morele kaders niet volledig zijn uitgetekend?
Wat dachten deze mensen toen zij hun vreselijke daden begingen? Wat ging er door ze heen? Dat willen we weten en dat is dan ook een vraag waar het strafrecht zich van oudsher mee bezighoudt. Om te komen tot een veroordeling moet de rechter immers niet alleen vaststellen dat de verdachte ‘het heeft gedaan’, maar ook dat de daad een gevolg is van zijn mens rea. De dader moet een 'schuldige geest’ hebben en daarvoor moet hij zich bewust zijn geweest van wat hij deed. Want als ik een jas meeneem en thuis ontdek dat die van een ander is, dan heb ik me niet schuldig gemaakt aan diefstal. Als ik word aangevallen door een verkrachter en ik steek hem dood, dan deed ik dit om mijzelf te verdedigen. En op misdaden die gepleegd zijn onder invloed van een geestelijke ziekte behoort geen straf te volgen, maar behandeling, vinden we. Zo heeft het strafrecht allerlei uitingsgronden geformuleerd en toetst de rechter telkens of de daad wel aan de dader kan worden toegerekend.
Verschillende wetenschappers gooien nu echter de neurobiologische knuppel in het strafrechtelijk hoenderhok met de zelfverzekerde deterministische stelling dat onze beslissingen niet alleen ín onze hersenen worden genomen, maar ook dóór onze hersenen. En dus zonder een geest die daar op een bepaalde manier boven of buiten staat en onze hersenen vertelt wat ze moeten doen. Hoe kan er dan sprake zijn van opzet of oogmerk in het strafrecht? Hoe is dit verenigbaar met de mens rea?
'We doen zoveel onbewust dat je niet kunt spreken van een vrije wil. Daarvoor is ons brein te beperkt’, is de stelling van Dick Swaab, ’s lands meest zelfverzekerde neurobioloog en schrijver van de bestseller Wij zijn ons brein (2010). Swaab is overigens wel zo genuanceerd dat hij vindt dat we moeten straffen, zij het niet vanuit het oogpunt van vergelding of morele verwijtbaarheid, maar om chaos te voorkomen. 'Ook in een apenmaatschappij worden regels gehandhaafd; wij hebben dat uitbesteed aan politie en justitie’, zegt Swaab. Naast dit zogenaamde orde-argument noemt hij de bescherming van de maatschappij en het voorkomen van recidive als strafdoelen. 'Maar er moet beter gekeken worden welke straf effectief is en welke bijwerkingen die heeft. Neem jonge mensen in de gevangenis: dat is op dit moment een beroepsopleiding tot crimineel.’ Niet alleen is de straf in dit geval niet effectief, het heeft daarbij ook nog eens een bijwerking die nog schadelijker is dan de oorspronkelijke 'kwaal’.
De Amerikaanse neurowetenschapper David Eagleman, auteur van het recent verschenen boek Incognito: The Secret Lives of the Brain, meent dat de nieuwe neurowetenschap zoveel verschillen laat zien in de mate waarin mensen zichzelf kunnen controleren dat hij uitdagend stelt dat we de 'mythe van de menselijke gelijkheid’ moeten opgeven. Ons rechtsstelsel zal volgens hem herijkt moeten worden, omdat dit 'gedeeltelijk gebaseerd is op het uitgangspunt dat alle mensen gelijk zijn voor de wet’.
Op dit moment hanteren we slechts een zeer grof concept van neurologische ongelijkheid: bijvoorbeeld door de bescherming van bepaalde categorieën, zoals minderjarige criminelen of mensen met een bijzonder laag IQ. Maar Eagleman denkt dat we met de voortschrijding van de neurowetenschap mensen eerder langs een bepaald neurobiologisch spectrum zullen gaan leggen, waardoor we de straf hieraan kunnen aanpassen en rehabilitatie meer specifiek kunnen toespitsen op het individu. Uiteindelijk zullen we volgens Eagleman moeten erkennen dat elke criminele activiteit een vorm is van een bepaalde afwijking in de hersenen. Straffen zouden niet langer gebaseerd moeten worden op verwijtbaarheid, maar op de mogelijkheden van 'neurale aanpassing’. Een soort 'behandelrecht’ zou de rol van het strafrecht moeten overnemen.
'Als dat zo is, dan kunnen we onze toga aan de wilgen hangen’, lacht Gerard van Asperen, vice-president bij het Gerechtshof Amsterdam. Hij denkt dat de rechter zich wel realiseert dat de vrije wil in absolute zin niet bestaat en dat gedrag mede bepaald wordt door genetische kwetsbaarheden en omgevingsfactoren. In veel gevallen zijn rechters volgens Van Asperen echter niet voldoende toegerust om een oordeel te vormen over de verklaringen van deskundigen. In het bijzonder gaat het dan om de gedragskundige rapportages van forensisch psychiaters en psychologen die adviseren over de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte. Die zijn niet altijd eenvormig en spreken elkaar soms tegen.
Er bestaat dan ook 'enige irritatie’ binnen de rechterlijke macht over de adviezen van dergelijke deskundigen, vertelt Theo de Roos, hoogleraar strafrecht aan de Universiteit van Tilburg en raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof Den Bosch. De rechter beslist weliswaar zelf op basis van de adviezen, maar in de praktijk worden ze meestal gevolgd. Daarmee is een groot deel van de vraag over de mens rea in deze zaken komen te liggen bij forensisch psychiaters en psychologen. De forensisch deskundigen spelen immers een cruciale rol bij de beantwoording van de vraag of de verdachte een keuze had of niet, of hij anders had kunnen handelen of dat een geestelijke stoornis hem dit onmogelijk maakte tijdens het plegen van de daad. Oftewel: of er nog sprake was van vrije wil.

GERBEN MEYNEN, psychiater en filosoof aan de Vrije Universiteit en gepromoveerd bij professor Swaab, denkt dat men in het forensisch psychiatrisch veld zit met die vrije wil. Volgens Meynen bestaan er grofweg drie opvattingen over de vrije wil. De eerste is het idee dat de vrije wil simpelweg bestaat en dat de wereld dus niet is gedetermineerd. De tweede opvatting is die van de 'hardcore’ deterministen: de neurobiologen die zich het meest roeren in het publieke debat. En de derde bestaat uit een veelheid aan verschillende opvattingen onder de paraplu van het 'compatibilisme’. Hoewel er verschillende vormen zijn van compatibilisme, komt het er in alle gevallen op neer dat erkend wordt dat de wereld is gedetermineerd, maar dat tegelijk toch ook sprake kan zijn van een vrije wil. Onder filosofen is dit de meest populaire positie.
Iedereen die zich bezighoudt met het probleem van de vrije wil in het strafrecht benadrukt dat de discussie eeuwenoud is en in feite telkens weer opnieuw wordt gevoerd, maar dan 'in een andere jas’, zoals Meynen het verwoordt. Zo hadden we allereerst God die alles bepaalde en daarbij ook nog eens goed en rechtvaardig was, wat ons met het probleem opzadelde hoe zo'n God mensen die niet anders konden handelen dan zij deden op een rechtvaardige manier kon straffen (naar de hel laten gaan). Later werd dit vervangen door de natuurkunde die aantoonde dat alles in de natuur volgens vaste wetten verloopt. En nu hebben we de neurobiologie. Telkens werpt een andere vorm van determinisme het probleem op van de vrije wil. Wat maakt de huidige discussie nieuw en anders?
Niets, volgens Stephen Morse, die in 2007 een artikel schreef over het 'non-probleem van de vrije wil voor forensisch psychiaters en psychologen’. Morse gelooft niet dat forensisch psychiaters en psychologen een probleem hebben, omdat, zo schrijft hij, 'de vrije wil in geen enkele juridische doctrine een criterium of een onderliggend bouwwerk is voor juridische verantwoordelijkheid. Hoewel er een metafysisch probleem is met de vrije wil is het niet relevant voor de forensische praktijk.’ Daarom spoort hij iedereen die werkzaam is in dit veld aan 'om de vrije wil te verbannen uit hun forensisch werk en denken’. 'Het is irrelevant en het zaait verwarring’, aldus Morse.Hoewel Meynen met veel respect praat over Morse is hij het niet met hem eens. Volgens hem moeten forensisch deskundigen zich helemaal niet uitlaten over de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid, omdat het hen kwetsbaar maakt.

MARJAN WEEDA is forensisch psychiater bij het NIFP (Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie) en overziet alle verzoeken van rechters om gedragskundige rapportages in Amsterdam. Ze begrijpt wat Meynen bedoelt, maar in de praktijk zou het erop neerkomen dat 'alles hetzelfde blijft, maar dat je alleen de laatste zin, de conclusie, uit je rapport, weglaat’. Dat is misschien wel 'zuiver’, maar het heeft ook 'iets kunstmatigs’, aldus Weeda. Het probleem met de vrije wil blijft bestaan en ook zij denkt dat men in het forensisch veld toch wel 'in de maag zit’ met het determinisme uit de neurobiologie. Ze wijst erop dat steeds meer wordt toegewerkt naar een meer wetenschappelijke onderbouwing van psychische stoornissen, maar geeft toe dat 'de kwalificaties licht verminderd, verminderd en sterk verminderd toerekeningsvatbaar ook nattevingerwerk blijven’. Ze snapt wel iets van de irritatie van strafrechters. Bovendien heeft hun ergernis misschien ook te maken met hun eigen onzekerheid. De praktijk van psychische stoornissen is nu eenmaal niet zo zwart-wit als rechters graag zouden willen; de forensisch rapporteurs zien altijd nuances.
Joshua Greene, hoogleraar psychologie aan Princeton University, schreef in 2004 samen met Jonathan Cohen een artikel met de titel For the Law, Neuroscience Changes Nothing and Everything. Aan de telefoon vertelt hij dat zijn verhaal in feite nog steeds opgaat. Greene meent dat het recht het probleem van de vrije wil probeert te ontlopen; juristen verwijzen naar de consequenties voor de legitimatie voor het strafrecht. 'Als we geen strafrecht zouden hebben, dan zou het een chaos worden’, het veel gehoorde orde-argument. Maar volgens Greene is uiteindelijk de belangrijkste legimitatie van het strafrecht, in elk geval in de Verenigde Staten, vergelding. 'En juist dit onderliggende fundament voor het strafrecht wordt ondermijnd door de nieuwe neurowetenschap’, zegt hij.
Dit betekent volgens Greene niet dat nu per direct het recht binnenstebuiten moet worden gekeerd. Omdat het recht een reflectie is (of hoort te zijn) van onze morele intuïties over vrije wil en verantwoordelijkheid zal het recht vanzelf veranderen. Als we zelf gaan inzien dat mensen vaak niet verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor hun criminele gedrag zal vergelding vanzelf als strafdoel uit het strafrecht verdwijnen.
De nieuwe inzichten uit de neurobiologie sijpelen dan ook overal de rechtbanken binnen. Deze zomer was er in Australië een conferentie over het nieuwe onderzoeksgebied van 'neurolaw’, die werd bezocht door wetenschappers uit de sociologie, psychologie, neurobiologie, het recht en de filosofie, evenals beleidsmakers en praktijkjuristen. Allemaal houden ze zich bezig met de vraag naar de juridische en sociale implicaties van de neurobiologie. Zo zijn in de VS in de afgelopen vijf jaar in honderden zaken neurowetenschappelijke bewijzen door de verdediging voorgelegd. In de zaak Graham versus Florida (2010) werd zelfs de conclusie getrokken dat de hersenen van een minderjarige nog niet voldoende zijn ontwikkeld, waarbij voor het eerst expliciet neurobiologisch bewijs hiervoor werd aangehaald. In Nederland is in een aantal strafzaken het 'frontale disfunctie syndroom’ als strafuitsluitingsgrond geaccepteerd, waarbij overigens maar weinig werd uitgelegd over hoe de diagnose van deze conditie precies was gesteld en waarom deze leidde tot strafuitsluiting. Eind 2009 werd in een Italiaanse rechtbank een straf van een moordenaar verlaagd, omdat zijn genen uitwezen dat hij een aangeboren neiging had tot geweld. Deelnemers aan een 'therapeutische rechtvaardigheid’-workshop in Noorwegen discussieerden dit jaar over het potentieel van directe herseninterventies om asociaal gedrag te behandelen in plaats van te bestraffen.
Hersenscans kunnen in het strafproces een rol spelen bij het leveren van bewijs voor leugens, voor herinneringen, pijn en bewustzijn. Zo kan op een hersenscan worden gezien of een bepaald gebied activiteit vertoont bij het zien van een bepaald gezicht waarmee een herinnering kan worden aangetoond. Een verdachte kan wel zeggen dat hij een persoon nog nooit heeft gezien, maar de scan kan iets anders vertellen. De verdachte kan beweren dat hij zó'n pijn heeft dat hij zijn hele leven niet meer kan werken, maar op de scan kan te zien zijn dat hij liegt. Hersenscans zouden eveneens licht kunnen werpen op de vraag naar bewustzijn bij beslissingen aan het eind van het leven. Zo blijkt uit recent onderzoek dat het wellicht mogelijk is om via hersenscans met mensen te communiceren die in een 'vegetatieve staat’ verkeren.
Een jongen van 22 jaar, die al vijf jaar in coma lag, werden zes vragen gesteld die hij kon beantwoorden door ergens aan te denken. Als iemand denkt aan tennis licht een ander deel op van de hersenen dan als iemand denkt aan het lopen door zijn huis. Op deze manier beantwoordde de jongen via de hersenscans vijf vragen correct. 'Als de naam van je vader John is, denk aan tennis. Als de naam van je vader niet John is, denk aan lopen door je huis.’ Bij de zesde vraag vermoedden onderzoekers dat de patiënt in slaap was gevallen, iets wat regelmatig gebeurt bij patiënten in een dergelijke toestand.

WALTER SINNOTT-ARMSTRONG is filosoof aan Duke University en directeur van het Kenan Institue for Ethics. Dit jaar verscheen zijn boek Conscious Will and Responsibility. In een video van een openbaar college vertelt hij dat neurobiologie in de Verenigde Staten overal wordt geïntroduceerd bij rechtbanken en jury’s, meestal nog niet in de vraag naar de schuld, maar wel in de straftoemeting. In de Verenigde Staten bieden op dit moment al vier bedrijven neurobiologische leugendetectoren aan.
'Al deze technieken moeten uiteraard nog worden gevalideerd’, zegt Dick Swaab, 'maar er zit wel muziek in.’ Volgens Sinnott-Armstrong zal alles steeds betrouwbaarder worden, perfect wordt het nooit. Inmiddels accepteren we DNA-bewijs vanwege de lage kans op valse positieven, maar de neurobiologische scans zijn zeker niet zo betrouwbaar als DNA-onderzoek. 'Betrouwbaarder dan laarsafdrukken of handschriftonderzoek, ja, maar niet zo betrouwbaar als DNA’, aldus Sinnott-Armstrong.
Een ander probleem met de hersenscans is de inbreuk op de privacy en de strafrechtelijke regel dat je nooit hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling. Een verdachte kan zich beroepen op zijn zwijgrecht - hoe moet een hersenscan in dit licht worden gezien? Spreekt een hersenscan als het ware 'voor jou’, of moet het eerder worden gezien als 'sporenonderzoek’. En in dat laatste geval: hoewel een fMRI niet-invasief is, lijkt het toch een inbreuk op de privacy. In welke gevallen zou iemand gedwongen moeten kunnen worden om mee te werken aan een hersenscan?
Hoewel al deze technieken zich in eerste instantie bezighouden met bewijs drukken ze ons met de neus op de neurobiologische feiten. Deze nieuwe vormen van bewijs kunnen immers bijdragen aan nieuwe morele noties over schuld, verantwoordelijkheid en rechtvaardigheid. En de nieuwe technieken zijn meer dan slechts een bevestiging van inzichten die we al hadden uit de psychologie en psychiatrie. Critici zijn zich daar terdege van bewust. Ze wijzen erop dat de 'zogenaamde objectiviteit van de wetenschap de sociale doelen van het recht in gevaar brengt doordat de balans verschuift van de macht van beleidsmakers en juristen naar die van wetenschappers en technologen.’
Er wordt regelmatig in de media verwezen naar een onderzoek waaruit bleek dat als een onderzoek vergezeld ging van plaatjes van hersenscans men er eerder van overtuigd was dat de uitkomst juist was. Het percentage mensen dat overtuigd was, steeg dan van 11 naar 42 - het zogenaamde 'CSI’-effect, dat aangeeft dat we verwachten dat een glashelder wetenschappelijk bewijs de doorslag zal geven. 'Neuro heeft een mythe gecreëerd’, zei psycholoog Jan Derksen daarover eerder in dit blad (31 maart).
Maar zelfs als niet iedereen overtuigd is en niet iedereen vatbaar is voor het DNA-effect is de opkomst van nieuwe technieken niet te stoppen. Of zoals zoals Sinnott-Armstrong zegt: 'They’re coming to a court near you!’