In 2015 haalde Dick Black, een Republikeinse senator uit Vermont, het nieuws met een opmerking over het Hooggerechtshof in de Verenigde Staten. Het Hof had in de zomer van dat jaar een vonnis uitgevaardigd dat staten verplichtte het huwelijk open te stellen voor mensen van hetzelfde geslacht. Black verwoordde de conservatieve onvrede met dit besluit. Hij vond dat de hoge rechters zich gedroegen als ‘ayatollahs’, magistraten die machtiger waren dan gekozen volksvertegenwoordigers.
In Blacks geval sloeg de vergelijking op de vijf rechters die de zaak Obergefell v. Hodges beslisten in het voordeel van de aanklager. Jim Obergefell was een burgerrechtenactivist die de staat Ohio had gedaagd omdat zijn huwelijk met zijn mannelijke partner daar niet erkend werd. De vier conservatieve rechters vonden dat Obergefell niet in zijn recht stond en zetten hun bezwaren op schrift. Een van hen was Samuel Alito, in 2005 door George W. Bush toegevoegd aan het Supreme Court. Alito vond dat een huwelijk tussen twee mannen niet ‘wortelt in de historische traditie van deze natie’.
Met precies dezelfde redenering gaat het Hooggerechtshof nu een einde maken aan het recht op abortus voor alle Amerikanen. Dat recht werd vastgesteld in de zaak Roe v. Wade uit 1973, die de criminalisering van abortus ongrondwettelijk verklaarde, en werd in 1992 bevestigd in Planned Parenthood v. Casey, dat stelde dat getrouwde vrouwen geen verplichting hadden hun partner op de hoogte te stellen bij een abortus. Beide precedenten zullen worden teruggedraaid, zo bleek uit een conceptvonnis dat vorige week uitlekte via nieuwssite Politico. Als dat gebeurt, verdwijnt in ieder geval in 26 staten per direct het recht op abortus. Deze 26 hebben zogeheten ‘trigger laws’ klaarstaan, die ingaan zodra het vonnis definitief is. Het einde van abortus in grote delen van Amerika is grondig voorbereid. Het Hooggerechtshof geeft er een laatste klap op.
De vonnistekst was geschreven door Samuel Alito, die dezelfde formulering gebruikte waarmee hij eerder uiting gaf aan zijn ongenoegen over het homohuwelijk. Alleen rechten die ‘diep geworteld zijn in de historische traditie van deze natie’ kunnen worden gewaarborgd door het Supreme Court, schreef hij. Deze keer sluit de conservatieve cirkelrekening: het mag niet omdat het geen traditie is en het is geen traditie omdat het niet mag. Sinds Trump drie nieuwe rechters heeft benoemd zijn de conservatieven in de meerderheid, en daarmee ligt de weg open om Amerika’s sociale, juridische en fysieke uitgangspunten te herschikken.
In zekere zin gaat de vergelijking met de ayatollahs nu pas echt op. Waar progressieve vonnissen meestal op (relatief) recente grondwetsclausules gebaseerd zijn, werpen conservatieve rechters hun hengel het liefst zo ver mogelijk terug in het verleden. Roe v. Wade stoelde op het veertiende amendement, aangenomen in 1868 met als doel de rechten die de Amerikaanse grondwet verschaft voor iedereen te laten gelden in plaats van deze voor te behouden aan witte mannen. Ook Obergefell v. Hodges was gebaseerd op deze clausule. Dat het Supreme Court het landelijk recht op abortus volgens Alito niet mag waarborgen komt volgens hem doordat ‘de grondwet geen melding maakt van abortus’.
Amerika krijgt op deze manier een tik van het zogeheten ‘originalisme’, de rechtsleer waarin enkel de intenties van de opstellers van de Amerikaanse grondwet leidend mogen zijn voor het Hooggerechtshof. Wat die intenties waren is aan de opperrechters om te interpreten, waardoor het originalisme neerkomt op het onwrikbare gelijk van de eigen gekoesterde overtuiging. Op het moment dat Alito stelt dat er ook geen recht in de Amerikaanse grondwet ‘impliciet verwijst naar het recht op abortus’ zijn daar dan geen verdere argumenten meer voor nodig. De originalisten zijn schriftgeleerden die uit oude teksten ijzeren stelregels voor het heden destilleren.
Vakhistorici laten weinig heel van de manier waarop deze conservatieve juridische beweging het verleden voor haar ideologische karretje spant. Natuurlijk staat er niets in de grondwet over abortus, merkte historicus Jill Lepore op in een artikel in The New Yorker. Het woord ‘vrouw’ komt er niet eens in voor. ‘Dat is geen precedent om te respecteren, maar een probleem dat verholpen moet worden’, schreef ze. Originalisme benadeelt iedereen die geen of beperkte rechten had op het moment dat de grondwetsteksten werden opgesteld, concludeerde Lepore.
Eerder diende ook de American Historical Association (aha) een petitie in bij het Hooggerechtshof. Daarin stond dat de claim dat een Amerika zonder recht op abortus beter aansluit bij de ‘historische traditie’ dan de situatie van na Roe v. Wade ‘ontkracht wordt door historisch bewijs’. De aha legde uit dat het criminaliseren van abortus pas halverwege de negentiende eeuw begon op voorspraak van artsen die vreesden voor een einde aan de numerieke dominantie van wit, protestants Amerika als gevolg van de komst van met name katholieke immigranten. ‘Abortus komt velen malen vaker voor bij protestantse dan bij katholieke vrouwen’, stelde de American Medical Association, de beroepsgroep van artsen, destijds in haar pleidooi om abortus formeel aan banden te leggen.
De echo van dit verleden klinkt door in de voetnoten van het uitgelekte conceptvonnis. Daarin spreekt Amy Coney Barrett, Trumps laatste en uiterst orthodoxe toevoeging aan het Supreme Court, over het veiligstellen van een ‘binnenlandse aanvoer van adopteerbare kinderen’ als extra reden om Roe v. Wade te schrappen. Dat is een griezelige omschrijving van jonge mensen alsof het producten zijn, en een illustratie van de manier waarop de culturele en raciale hiërarchie in de VS steeds een stukje opschuift. De katholieke Coney Barrett behoort tot de groep waarvan de voortplanting een eeuw geleden werd gezien als een bedreiging voor Amerika. Zijzelf projecteert die angst nu op kinderen die buiten de VS worden geboren en vervolgens geadopteerd worden door Amerikaanse gezinnen.
De Amerikaanse historici probeerden het voornaamste argument van de conservatieven tegen henzelf te gebruiken. In het conceptvonnis draait Samuel Alito deze redenering weer om. Geschiedkundigen en andere voorstanders van het recht op abortus kunnen volgens hem ‘geen ondersteuning’ vinden ‘voor het bestaan van een recht op abortus dat ouder is dan de tweede helft van de twintigste eeuw’. Maar beide redeneringen kunnen tegelijk waar zijn: Amerika bestond lange tijd zonder verbod en zonder het recht op abortus. In deze historische mist leest de conservatieve meerderheid aan het Amerikaanse Hooggerechtshof dat het recht op abortus geschrapt dient te worden. Vijftig jaar praktijk is volgens hen geen traditie – waarmee de deur op een kier staat om alle precedenten uit de vorige eeuw als ongeldig te verklaren.
‘Alito wil de twintigste eeuw herroepen’, concludeerde journalist Adam Serwer dan ook in The Atlantic. Hij verwoordde de vrees van progressief Amerika dat alle jurisprudentie die zorgt voor zelfbeschikking en gelijke behandeling nu op de helling kan, in het bijzonder waar het om lichaam, geslacht en voortplanting gaat. In reactie op het nieuws dat Roe v. Wade zal verdwijnen zei bijvoorbeeld Jim Obergefell ‘doodsbang’ te zijn dat het recht op huwelijk tussen mensen van hetzelfde geslacht zal verdwijnen. ‘Deze gelijkheid bestaat zeven jaar. Het is duidelijk dat “historische traditie” daar niet op van toepassing is’, aldus Obergefell in een interview met nieuwsdienst McClatchy.
De vraag is welke rechten en gewoontes nog meer onvoldoende ‘traditioneel’ zijn om beschermd te zijn tegen de reactionaire revolutie die rechts Amerika is begonnen. Naast het recht op huwelijk tussen mensen van hetzelfde geslacht komt onder meer het recht op het gebruik van anticonceptie (vastgesteld in 1965) en het recht om seks te hebben met een partner naar eigen keuze zonder daarbij te hoeven te vrezen voor vervolging (officieel pas vastgesteld in 2003) in beeld. Ook ivf-behandeling kan in de toekomst lastig worden, omdat de juridische ruimte daarvoor is afgeleid van Roe v. Wade. De notie dat beschermd leven begint bij conceptie verdraagt zich niet met een proces waarbij meerdere embryo’s tot stand komen.
In theorie kan ook het recht op huwelijk tussen mensen van verschillende etniciteiten verdwijnen (vastgesteld in 1967), net zo goed als het recht geen gedwongen sterilisatie te ondergaan (gebaseerd op een zaak uit 1942). Het enige wat er voor terugdraaiing nodig blijkt is een ontvankelijk Hooggerechtshof. Eerdere jurisprudentie blijkt weinig waard, zo laat het schrappen van Roe v. Wade en Planned Parenthood v. Casey zien. En wanneer deze precedenten sneuvelen, verzwakt dat het hele systeem waarmee Amerikanen rechten verwierven en behielden, concludeerde Kim Wehle, een rechtsgeleerde aan de Universiteit van Baltimore, toen vorig jaar de eerste signalen over een einde op het recht op abortus zich aandienden.
Dat het Supreme Court inderdaad een startschot heeft gegeven voor conservatieven om de grenzen op te zoeken bleek de dagen nadat het conceptvonnis uitlekte. Marsha Blackburn, een senator uit Tennessee, kwam met het plan om contraceptie alleen nog beschikbaar te stellen voor getrouwde stellen. Een senator uit Arizona deed een oproep tot een landelijk verbod op condooms. Mitch McConnell, de leider van de Republikeinen in de Senaat, zei dat een landelijk totaalverbod op abortus wat hem betreft tot de mogelijkheden behoort. Amerika gaat verkiezingen tegemoet. Eerst midterms waarbij leden van het Congres en gouverneurs worden gekozen, daarna presidentiële verkiezingen. De belofte van nog strengere wetgeving die individuele keuzes van Amerikanen inkadert zal in de campagnes telkens klinken.
Want dat is tenslotte waar het debat in Amerika om draait, stelde Linda Coffee, de advocaat die in 1973 de verdediging deed van ‘Jane Roe’, toen de schuilnaam voor Norma McCorvey, een vrouw uit Texas die abortus wilde laten plegen. In The New Republic legde Coffee nog eens uit dat deze zaak méér deed dan het vastleggen van het recht om zelfstandig te besluiten een zwangerschap te beëindigen. Meer in algemene zin vonniste het Hooggerechtshof over ‘zones van privacy’ waar de overheid vandaan moet blijven om recht te doen aan de grondwettelijk gegarandeerde vrijheid en zelfbeschikking van individuen.
Privacy, zo concludeerden zowel voor- als tegenstanders van het recht op abortus achteraf, was een zwakke grond om dit recht in te verankeren. Dat is nu gebleken. Maar Coffee’s woorden herinneren eraan dat Roe v. Wade over veel meer ging dan vrouwen en zwangerschap. Het ging over een Amerika waar duidelijke beperkingen gelden aan de mate waarin politici en rechters kunnen voorschrijven hoe te leven. ‘Welke andere vrijheden kunnen verdwijnen als het recht op privacy verdwijnt in Amerika?’ schreef Coffee. Dit is nu een van meest fundamentele kwesties in de Verenigde Staten geworden.