De toeslagenaffaire

De verzorgingsstaat is grimmig geworden

Een cynische wet, een onverbiddelijke uitvoerder, een systeem van gekoppelde databestanden dat mensen minutieus volgt, een rechter die deze genadeloze praktijk sanctioneert: in de sociale zekerheid is de menselijke maat zoek.

Al na enkele pagina’s lezen in Ongekend onrecht, het verslag van het parlementaire onderzoek naar de toeslagenaffaire, kreeg rechtsgeleerde Dorien Pessers het beeld voor ogen dat Friedrich Nietzsche ooit van de staat schetste: ‘Dat koudste van alle koude monsters.’ En bestuurskundige Paul Frissen bekroop deze gedachte: ‘Je kunt in Nederland beter een verdachte dan een burger zijn, want het strafrecht biedt je meer bescherming dan het bestuursrecht.’

Pessers en Frissen reageren met deze opmerkingen op het eindoordeel van de parlementaire onderzoekscommissie: in de toeslagenaffaire heeft de overheid de ‘grondbeginselen van de rechtsstaat geschonden’. In al zijn gedaantes – als wetgever, als uitvoerder en als rechtspreker – heeft de staat mensen die al in de hoek zitten waar de klappen vallen, met de laagste inkomens en de minste kansen, zo in de steek gelaten.

In de bestrijding van fraude met de kinderopvangtoeslag tuigde de wetgever – parlement en regering – sanctieregelingen op waarin de goeden onder de kwaden leden: een vergeten handtekening kon voor de overheid al voldoende zijn het levensgeluk van mensen te breken, door hen met beslagleggingen op huis en inkomen financieel kaal te plukken. Mede dankzij klokkenluiders in eigen kring kon de uitvoerder – de Belastingdienst – weten dat hij onschuldige slachtoffers maakte en toch ging hij ermee door. Tot aan de hoogste rechtsinstantie, de Raad van State, sanctioneerde de bestuursrechter deze praktijk, volgens de commissie onder meer door het ‘wegredeneren’ van algemene beginselen van behoorlijk bestuur die bedoeld zijn als bescherming voor mensen in nood.

‘Ouders hebben jarenlang geen schijn van kans gehad’, concludeert de commissie over de wanprestatie van de drie staatsmachten. Zij vervolgt: ‘De commissie is gedurende haar werkzaamheden eerst met verbazing en uiteindelijk met diepe verontwaardiging tot dit besef gekomen.’

De collectieve schuld van alle organen van de staat heeft Dorien Pessers, emeritus hoogleraar rechtstheorie aan de Vrije Universiteit en aan de Universiteit van Amsterdam, misschien nog wel het meest geschokt in de toeslagenaffaire. ‘Het is het zoveelste schandaal in de reeks van rechtsstatelijk falen’, zegt zij. ‘In Groningen worden de gedupeerden van de gaswinning geconfronteerd met onbegrijpelijke nalatigheid en obstructies van de kant van de overheid. In Zuidoost-Brabant – de zwijnenstal van Europa – weigert de overheid stevig in te grijpen en leven de burgers nog steeds in een permanente stank en onder een deken van zoönosen. En dezelfde onverschilligheid jegens het lot van de burgers zie je nu in het toeslagenschandaal.’

Het verschil is, zegt ze, dat in Groningen een private partij als de nam een nefaste rol speelde en in Brabant een politieke partij, het cda, de boeren stelselmatig toestaat het leefklimaat aan te tasten en het landschap te vernietigen. ‘In de toeslagenaffaire zijn het de organen van de staat die tezamen gefaald hebben. Het functioneren van de héle trias politica is in het geding. Regering en parlement toetsten de Toeslagenwet niet aan beginselen van de rechtsstaat, zoals evenredigheid en proportionaliteit. Ze besloten ambtenaren zelfs hun discretionaire bevoegdheid te ontnemen: het recht om in concrete gevallen schrijnende gevolgen te voorkomen. Normaal neemt de wetgever daarvoor in een wet de zogeheten hardheidsclausule op, nu niet. De democratie schoof op dit punt dus de rechtsstaat terzijde – en de rechter ging daarmee nog akkoord ook. Een verbijsterend demasqué!’

De rechtsstaat is de laatste instantie waarop mensen kunnen terugvallen als de overheid zich met al haar macht tegen hen richt. In de fraudejacht is zij tot op het hoogste niveau in die rol tekortgeschoten. Dan is het niet verwonderlijk als de gedupeerden hun vertrouwen in de rechtsorde kwijt zijn. Pessers: ‘Rechtsstatelijke beginselen dienen ertoe de wanen van de dag te beteugelen. Voor die begoochelingen is de democratie nu eenmaal altijd gevoelig. In dit geval werden ze gevoed door rancune tegen al dan niet vermeende fraudeurs en door de behoefte nu eens het harde gezicht van de overheid te laten zien. Ook kinderen werden de dupe, samen met hun ouders, maar dat deed er in deze overheidspedagogie kennelijk niet toe.’

Haar ‘oude juristenhart’ speelde op bij het lezen van het rapport, zegt zij, want de oerbeginselen uit de rechtsgeleerdheid zijn in het toeslagenschandaal ondergesneeuwd. Pessers legt uit: ‘De oudste beginselen van het recht stammen uit het Romeinse recht. Het eerste is: dura lex sed lex, de wet is hard, maar het is nu eenmaal de wet. Dat wil zeggen: daar zitten we aan vast, want de wet behoort tot de orde van de dogma’s. Maar tegelijkertijd beseften de Romeinen goed dat de atrocitas, de hardheid van de wet, verzacht moet kunnen worden, en wel door middel van de kunst van het goede en billijke: de ars boni et aequi. Het recht is dus niet alleen een dogmatiek, maar ook altijd en tegelijkertijd een antidogmatiek. Die beheersing van de dogmatiek én antidogmatiek tezamen maakt de rechtsgeleerdheid uit. Dat is geniaal bedacht door Romeinse rechtsgeleerden. Op die manier ontwikkelden zij het recht als een effectieve sociale technologie die tot op heden haar functie heeft bewezen.’

Dorien Pessers: ‘Het functioneren van de héle trias politica is in het geding. Verbijsterend’

In hun handelen moeten alle staatsmachten telkens weer het midden proberen te vinden tussen dogmatiek en antidogmatiek, dus tussen de harde regel en de praktische wijsheid die een uitzondering op die regel mogelijk maakt. Recht is de evenwichtskunst bij uitstek, aldus Pessers. ‘Voor degenen die de wet uitvoeren moet dus altijd een belangenafweging mogelijk zijn, met het oog op de specifieke omstandigheden van een concreet geval. Ze moeten daarbij letten op rechtsbeginselen als goede trouw, proportionaliteit en evenredigheid. Dat is de discretionaire bevoegdheid die uitdrukkelijk in de Algemene wet bestuursrecht is vastgelegd. De kernidee is dat je bij uitvoering van de wet tevens je praktische wijsheid moet laten spreken.’

In die belangenafweging kan bijvoorbeeld de vraag aan de orde komen welke toepassingen van het recht de aanvaardbaarheid van de wet bevorderen en welke niet. Pessers: ‘Als je niet geschoold bent in dergelijke vragen – door opleiding of dankzij de institutie waarin je werkt – dan moet je binnen de trias politica geen baan zoeken. Want als de organen van de staat zich niet meer houden aan de eisen en beginselen van de rechtsstaat, dan wordt de staat inderdaad dat koudste van alle koude monsters. De slachtoffers van de toeslagenaffaire kunnen ervan meepraten.’

Pessers karakteriseert het recht als ‘de norma-tieve infrastructuur’ van de samenleving. ‘De goede trouw die de staat moet opbrengen jegens zijn burgers is het fundament van die infrastructuur. Van dat beginsel zijn alle overige beginselen afgeleid’, zegt zij. ‘Indien hij te goeder trouw handelt – dat wil zeggen overeenkomstig de beginselen van de rechtsstaat – dan ontstaat bij burgers vertrouwen in de staat en zullen zij ook eerder bereid zijn het overheidsgezag te aanvaarden. Zonder dat vertrouwen is een samenleving eigenlijk niet goed mogelijk. In het toeslagenschandaal hebben én de wetgevende én de uitvoerende én de rechtsprekende macht de goede trouw, dit allereerste beginsel van de rechtsstaat, geschonden. Dat is even onbegrijpelijk als onvergeeflijk. De logische consequentie is dat burgers hun vertrouwen in de rechtsstaat verliezen. En dan zijn de rapen gaar, zeker in een tijd waarin plat populisme het politieke klimaat toch al verziekt.’

In een lezing voor de Raad voor het Openbaar Bestuur (rob) sprak Pessers al eens van een ‘fatale’ wisseling van het richtsnoer in het openbaar bestuur: het bestuursrecht heeft plaatsgemaakt voor de bestuurskunde. Ze nam niet zonder reden het zwaar geladen woord ‘fataal’ in de mond. Is het bestuursrecht nog gefundeerd in normatieve beginselen van behoorlijk bestuur, de bestuurskunde oriënteert zich vooral op bedrijfsmatige modellen waarin efficiency en meetbare resultaten leidend zijn.

Volgens oud-senator Roel Kuiper (ChristenUnie), gekend criticus van deze neoliberale beleidswending, kreeg het beeld dat de overheid van de burger heeft daarmee een paradoxaal karakter. Aan de ene kant ziet zij hem graag als mondig, assertief, maatschappelijk betrokken. Dat is het optimistische beeld, van het zelfredzame individu dat de verantwoordelijkheid voor zichzelf aankan. In het neoliberale beleid van kostenbeheersing en prestatiemetingen daarentegen verschijnt de burger in een minder prettige gedaante, als een calculerend individu dat daarom nauwlettend in de gaten moet worden gehouden.

‘Die bedrijfsmatige bestuursmodellen hebben het vertrouwensbeginsel aangetast’, zegt Pessers. ‘In het openbaar bestuur zijn productie en rendement, efficiency en omzet gangbare doelstellingen geworden. In de toeslagenaffaire zie je dat heel duidelijk.’ Ze doelt op de bevinding van de onderzoekscommissie dat de Belastingdienst de regeling voor de kinderopvangtoeslag als een ‘massaproces’ heeft uitgevoerd. ‘Je begrijpt dat een dergelijke aanpak een heel andere frame of mind van ambtenaren vraagt. De ambtelijke ethiek, gebaseerd op het normatieve bestuursrecht, verdwijnt naar de achtergrond en maakt plaats voor controle, een technocratische rationaliteit en fundamenteel wantrouwen ten opzichte van de ouders. Niet voor niets concludeert de commissie dat “grove inbreuk” is gemaakt op het rechtsstatelijke principe dat optimaal recht gedaan moet worden aan de specifieke situatie van het individu.’

Het kan zijn, zegt Pessers voorzichtig, dat naast de bedrijfsmatige aanpak ook de ambtelijke cultuur op Financiën ontsporingen in de hand heeft gewerkt. ‘Heerst daar klassen- en rassenjustitie? Ik sluit niet uit dat de verwording van de Belastingdienst ook dieperliggende oorzaken heeft die stroken met het heersende klimaat van nationalisme en vreemdelingenhaat. Maar ja, bewijs dat maar eens.’

Vanwege die mogelijke invloed van het politieke klimaat op ambtelijke beslissingen is Paul Frissen, anders dan Pessers, juist tegenstander van het verlenen van discretionaire bevoegdheden aan de bureaucratie. Frissen, decaan van de Nederlandse School voor Openbaar Bestuur en hoogleraar bestuurskunde aan de universiteit van Tilburg, zegt: ‘Ik heb liever geen staat waarin de ambtenaar een hoge mate van beleidsvrijheid heeft. Want: wie geeft die ambtenaar zijn opdrachten? Ik vermoed dat we die beleidsvrijheid van de ambtenaar minder acceptabel vinden als bij de volgende verkiezingen een meerderheid ontstaat die tegen hem zegt: je weet wel wie de vervelende maatschappelijke groepen zijn die jij extra in de gaten moet houden.’

Voor Frissen is de uitkomst van het parlementaire onderzoek opnieuw aanleiding voor een pleidooi om de verzorgingsstaat op een nieuwe leest te schoeien, met een kleinere rol voor de overheid en een grotere voor maatschappelijke organisaties, werkgevers en werknemers. De toeslagenaffaire is volgens hem geen incident, maar een symptoom van een ‘grimmig’ geworden verzorgingsstaat.

Eenzelfde patroon van overheidshandelen als dat in de toeslagenaffaire is te zien in het geval van de bijstandsmoeder die van haar uitkering op het niveau van het bestaansminimum zevenduizend euro aan de gemeente moest terugbetalen omdat ze had verzuimd te melden dat haar moeder haar wekelijks een tas boodschappen bracht. Ook in dit geval een dwingende wet, een uitvoerder – de gemeente – die onverbiddelijk is, een systeem van supercomputers en gekoppelde databestanden dat mensen in de bijstand minutieus volgt, een rechter die deze genadeloze praktijk sanctioneert.

Paul Frissen: ‘Zodra in de Tweede Kamer het woord “fraude” valt, gaan alle remmen los’

Frissen zag de gedaantewisseling die de verzorgingsstaat heeft ondergaan een tijdje geleden verbeeld in de documentaire waarin een maatschappelijk werker van de oude stempel wordt gecontrasteerd met een medewerker van de sociale dienst die er eer in legt zijn werk precies volgens de regels te doen. ‘De ene – beetje lang haar, opgeleid aan de sociale academie – zie je met zijn cliënt achterop door de stad fietsen, in een poging nog ergens onderdak voor hem te vinden. De ander – strak in pak, waarschijnlijk aan de heao opgeleid – zegt: ik zit hier toch in de eerste plaats om ervoor te zorgen dat niemand meer of minder krijgt dan waarop hij recht heeft. Diens administratieve kunde heeft de primaire loyaliteit die de eerste nog met zijn cliënten had verdrongen. Dat is de omslag die met al die verhalen over fraudebestrijding tot stand is gebracht.’

Frissen spreekt van de ‘verstatelijking’ van de sociale zekerheid. ‘Achtereenvolgende regeringen, met christen-democraten, met sociaal-democraten, met liberalen, hebben allerlei arrangementen van de verzorgingsstaat uit handen van de sociale partners en maatschappelijke organisaties getrokken, om ze onder de stringentere controle van de staat te kunnen brengen. Dat is een bewuste politieke keuze geweest, die verstatelijking: de politiek in Nederland vertrouwde de sociale zekerheid niet meer toe aan werkgevers en werknemers. De morele, inhoudelijke kant van de solidariteit, die historisch gezien iets te maken had met lotsverbondenheid op grond van een religie, van een ideologie of van een maatschappelijke levensbeschouwing, is daardoor verwaterd en abstracter geworden, minder doorleefd, gebureaucratiseerd.’

Voor die politieke keuze waren op zich goede redenen, erkent hij: bij wet geregelde sociale zekerheid, uitgevoerd door de overheid, brengt minder risico op cliëntelisme en misbruik met zich mee. De ontsporing met de wao is nog altijd een afschrikwekkend voorbeeld. Eind jaren tachtig, begin jaren negentig was de werknemersverzekering tegen arbeidsongeschiktheid verworden tot een regeling waarvan sociale partners massaal misbruik maakten. In een uitruil van belangen – de werknemer een gegarandeerd vaste uitkering tot aan zijn pensioen, de werkgever een besparing op de loonkosten – kleedden zij de wao in als een veredelde uittredingsregeling.

‘In een reactie daarop zijn betaalbaarheid, uitvoerbaarheid, beheersbaarheid, ordening in de verzorgingsstaat centraal komen te staan’, zegt Frissen. ‘De staat is zich indringend met van alles achter de voordeur gaan bemoeien. Die interventielast treft de onderkant van de samenleving eenzijdig, daar waar de mensen ongeorganiseerd zijn en het zelf maar moeten zien uit te zoeken. In de toeslagenaffaire blijkt dat de staat hen zomaar van fraude kan betichten. Zij moeten dan bewijzen dat ze onschuldig zijn. Dat is dus de omgekeerde bewijslast, een rechtsstatelijke doodzonde, maar wel gebaseerd op keurige wetgeving die met brede steun in de Tweede Kamer is aangenomen.’

Op het moment dat in de Tweede Kamer het woord ‘fraude’ valt, zegt Frissen, gaan alle remmen los: ‘Dan is de privacy geen argument meer, dan worden databestanden gekoppeld, dan wordt er toezicht gehouden, gecontroleerd, geïntervenieerd, en als op tv dan ook nog eens Bulgaren te zien zijn die in hun land met een Nederlands pasje geld uit de muur trekken, dan weet je: de wet zal worden aangescherpt. De wetgever loopt vervolgens tegen het probleem op dat hij van zichzelf het onmogelijke vergt als hij de duizendvoudige variëteit in de samenleving probeert te weerspiegelen in de wetgeving.’

De wetgever heeft dan twee uitwegen: ofwel hij geeft ambtenaren een grote mate van discretionaire bevoegdheid, ofwel hij maakt hypergedetailleerde regelgeving. ‘Dat eerste zou je niet moeten willen vanwege dat risico dat een politieke meerderheid ambtenaren inzet om mensen die zij hier liever niet heeft het leven zuur te maken. De andere uitweg is regelgeving die tot in de kleinste finesses is uitgewerkt en daarom strak, verscherpt toezicht en intensieve controle vergt. En ik hoef jou niet te vertellen: degenen die zullen worden onderworpen aan dat toezichtsregime zijn de minder weerbare, minder competente mensen die in de systemen verstrikt zijn geraakt.’

Hij vervolgt: ‘Vandaar mijn conclusie dat de verstatelijking de sociale zekerheid killer, grimmiger heeft gemaakt. Daarbij komt dat de bescherming van de burger tegen de staat in Nederland ook juridisch gezien zwak is. Dat heeft te maken met het feit dat de bestuursrechter hier niet inhoudelijk mag toetsen. Het bestuursrecht is een sterk procedureel recht dat vraagt: is de uitvoerder gezien de uitgangspunten die de wet hem oplegt in redelijkheid tot deze beslissing gekomen? En als hij alles heeft gedaan wat netjes staat opgeschreven, ook al is dat netjes opgeschreven bruutheid, dan heeft de rechter geen poot om op te staan als hij oordeelt dat de gewraakte beslissing onjuist was. Vandaar dat ik zeg: je kunt in Nederland beter een verdachte dan een burger zijn, want het strafrecht biedt je meer bescherming dan het bestuursrecht.’

De toeslagenaffaire kan een vliegwieleffect hebben op de politieke discussie over de verzorgingsstaat. De zorgen over het ontbreken van de ‘menselijke maat’ (ChristenUnie-Kamerlid Eppo Bruins) in de sociale-zekerheidswetten steken diep, blijkt uit de verontwaardiging van Kamerleden over de vrouw die voor de tas met boodschappen van haar moeder op haar bijstand is gekort. Het cda zegt bij monde van Kamerlid Pieter Omtzigt te vrezen dat ook andere regelingen dan de toeslagenwet en de bijstand ‘mensen in wanhoop en schulden drijven’.

Voor Paul Frissen kan de conclusie geen andere zijn dan dat de organisaties van burgers zelf – vakbonden, werkgeversverbanden, maatschappelijke organisaties – de sociale zekerheid meer in eigen hand nemen. ‘Dus meer aan de maatschappij overlaten, de mensen dingen zelf laten doen. De consequentie is evident: meer verschil, meer variëteit. En ik kan het ook onvriendelijker zeggen: meer ongelijkheid. Maar ook: minder bemoeizucht van de overheid, minder interventiedrang.’

Het parlementaire onderzoek naar de toeslagenaffaire kan volgens Pessers een zuiverend effect hebben, op voorwaarde dat de drie staatsmachten bij zichzelf te rade gaan in hoeverre hun handelen deugt. ‘Het interessante aan normschending is dat bestraffing of afkeuring van die schending de norm weer bevestigt’, zegt zij. ‘Het kabinet beraadt zich op sancties, heb ik begrepen. Hoe heftiger die zullen zijn, des te sterker wordt de norm bevestigd dat de staat te goeder trouw behoort te handelen. En mocht de Raad van State een diepgaand zelfonderzoek naar zijn afdeling rechtspraak instellen, dan hoop ik dat ook hij de norm van de goede trouw en gebondenheid aan de rechtsstaat herbevestigt.’