Amsterdam, 5 september. Duizenden mensen demonstreren tegen de indirecte vaccinatieplicht en de maatregelen in de horeca en culturele sector © Guus Schoonewille / ANP

Opgelucht kondigde de Britse minister van Gezondheid Sajid Javid zijn besluit aan: het vaccinatietoegangsbewijs was voorlopig van de baan. ‘Ik heb het nooit een goed idee gevonden, maar het was toch het overwegen waard’, zei hij. Nog een week daarvoor wilde de regering dit ticket tot het uitgaansleven eind september invoeren. Het plan stuitte op weerstand, in de politiek, onder wetenschappers en vooral bij antivaxxers, die zich in Engeland meer dan waar ook ter wereld hebben georganiseerd en die tijdens de coronacrisis nog fanatieker opereren. In augustus bestormden ze bijvoorbeeld het bbc-hoofdgebouw, hoewel ze slecht geïnformeerd waren want deze vijand zetelt al lang elders.

Principiële bezwaren uit de samenleving en gunstige prognoses op ‘het dashboard’ deden Javid alsnog zwichten. Ruim tachtig procent van de Britten boven de zestien jaar is gevaccineerd en de cijfers van het aantal gemelde besmettingen en van de ic-bezetting door covid-patiënten zijn al wekenlang stabiel. Hetzelfde beeld zie je in andere Noord-Europese landen. Maar waar het ene land ervoor kiest om zonder drempels de samenleving open te gooien, zoals Denemarken en België doen, eist Nederland de QR-code van de CoronaCheck-app, het bewijs van een dubbele vaccinatie, een herstelbewijs na het doormaken van de ziekte of een negatieve coronatest, voor de horeca en het uitgaansleven. En de boel gaat na 00.00 uur weer op slot, want als er te veel drank in het spel komt, zijn jongeren kennelijk niet meer te houden.

Zo’n belangenafweging tussen vrijheid en veiligheid is niet eenvoudig; elk land worstelt al ruim anderhalf jaar met een grote hoeveel data. Tot de komst van het verlossende vaccin draaide die puzzel om het monitoren van de R, het reproductiegetal, met op en neer vrijheidsbeperkende maatregelen voor iedereen. Nu is de sluisdeur de V, de vaccinatiegraad: hoe hoger, hoe meer vrijheid. In Amerika ligt het vaccinatiepercentage na een vlotte start bijvoorbeeld zo laag dat president Biden geen spatje geduld meer heeft met de tachtig miljoen Amerikanen die niet zijn gevaccineerd. ‘Hun weigering maakt mensen ziek en doet mensen sterven’, zei hij als motivatie voor het instellen van een vaccinatieplicht voor rijksambtenaren en voor bedrijven met honderd werknemers of meer. Dat dit tegen het recht op lichamelijke integriteit indruist, neemt hij voor lief. In Frankrijk, waar de vaccinatiebereidheid ook laag is, is de coronapas al eerder ingevoerd.

Want ongevaccineerden blijven die R opstuwen: ze besmetten anderen sneller dan mensen met twee prikken in hun bovenarm. Voor de bezetting van de ic-bedden ligt dat verschil scherper: in Nederland is zo’n negentig procent van de covid-patiënten op de ic’s ongevaccineerd. Dat strookt (vooralsnog) niet met het beeld van data uit Israël waar ongeveer de helft van de opgenomen patiënten gevaccineerd is, omdat de bescherming van de vaccins door oprukkende nieuwe varianten lijkt af te nemen. Vaccinatieweigeraars halen die tanende immuniteit graag aan: zie je wel, die prikken werken niet, straks komt er een derde prik, of moet iedereen jaarlijks opdraven voor nieuwe mutanten waar Big Pharma bovendien lekker aan verdient.

Niemand kan dit scenario voorspellen, maar er wordt wel rekening mee gehouden. Nu worden in elk geval in Nederland mensen met twee prikken niet of nauwelijks ziek en blijven de ic-bedden extra belast ten koste van andere acute patiënten door ongevaccineerde covid-patiënten. En daar is onze minister van Gezondheidszorg helemaal klaar mee, hoewel de cijfers net als in Engeland relatief laag en al wekenlang stabiel zijn en 85 procent van de mensen boven de zestien jaar is gevaccineerd. Geïrriteerd haalde Hugo de Jonge vorige week uit naar mensen die zich niet laten inenten. Dankzij deze groep, zei hij, is de druk op de zorg nog zo groot dat er nog altijd beperkende maatregelen moeten gelden. ‘Dat kan niet, de rek in de zorg is er al heel lang uit.’ Dit probleem lost hij niet zomaar op en dus voert hij het paspoort in onder het motto ‘Ieder voor zich is geen samenleving. Keuzes hebben consequenties, vrijheid is nooit onbegrensd’, waarbij hij hoopt dat het mensen ertoe zal verleiden zich alsnog te laten vaccineren.

‘Discriminatie!’ twitteren woedende tegenstanders van het paspoort naar elkaar, met als strekking dat hiermee hun privacy en hun grondrechtelijke vrijheden worden gesloopt. Sommigen halen, niet gehinderd door enig historisch besef, de jodenvervolging van stal om aan te geven dat zij slachtoffers zijn van de fascistische terreur, zoals ook enkele deelnemers zich tijdens de demonstratie tegen de coronamaatregelen op 5 september in Amsterdam manifesteerden met een jodenster op hun kleding. De weerstand onder ongevaccineerden – bij elkaar zo’n twee miljoen mensen, inclusief jongeren en kinderen – is volgens peilingen bijna unaniem, slechts drie procent kan zich er schoorvoetend in vinden. Voor gevaccineerden ligt dat anders: ruim driekwart is voorstander. Een kwart is tegen, deels om praktische redenen, zoals van ondernemers die de ondankbare taak van controle aan de poort op zich moeten nemen. En deels zijn hun argumenten van principiële aard: ze refereren aan de grondrechten.

Hoe zit het nu met onze grondrechten? ‘In het publieke debat wordt het gepresenteerd als een botsing van grondrechten: het recht van de een om een vaccinatie te weigeren gaat ten koste van de bewegingsvrijheid van anderen’, zegt Willemijn Ruberg, universitair hoofddocent cultuurgeschiedenis aan de Universiteit Utrecht. ‘Maar ook binnen het recht op lichamelijke identiteit kun je een tegenstelling vinden tussen het recht op autonome beschikking over het lichaam en de plicht van de overheid om voor lichamelijke integriteit te zorgen.’

Het recht op lichamelijke integriteit, in Nederland in 1983 vastgelegd in de grondwet als ‘het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam’, is volgens haar niet eenduidig. Demonstranten die roepen ‘My body, my right’ gaan volgens haar uit van een eenzijdige definitie, terwijl het idee van lichamelijke integriteit twee kanten heeft: enerzijds het recht op zelfbeschikking en anderzijds het recht om het lichaam te vrijwaren van ongewilde invloeden van buitenaf, waarbij de overheid soms ook een beschermende rol kan hebben. Beide zijn gelegen in de ontstaansgeschiedenis van dit recht.

In grote lijnen schetst ze die ontwikkeling. De filosofen John Locke en John Stuart Mill formuleerden het als deel van het sociaal contract tussen de staat en burgers: legitiem gezag komt tot stand doordat burgers erin toestemmen om door de staat te worden geregeerd in ruil voor de bescherming van hun eigendom, waaronder ook de zeggenschap over het eigen lichaam valt. Het individu heeft de autonome beschikking over zijn lichaam, maar heeft de staat nodig om lijfsbehoud te garanderen.

Een tweede oorsprong van het recht op lichamelijke integriteit ligt in de verlichtingsidealen over gelijkheid en mensenrechten. Vanuit dit idee werden in de achttiende en negentiende eeuw lijfstraffen, mishandeling en uitbuiting van tot slaaf gemaakten afgeschaft en kwam er een einde aan martelen om bekentenissen af te dwingen. In de vorige eeuw volgde een derde stap, toen in reactie op medische experimenten door de nazi’s het recht op lichamelijke integriteit in verschillende mensenrechtenverdragen werd vastgelegd, meestal in artikelen over vrijheid, veiligheid of privacy, zoals in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948). In de Code van Neurenberg (1947) werd geëist dat mensen alleen mochten deelnemen aan geneeskundige proeven als zij daar geïnformeerde toestemming voor gaven.

‘De werkgever mag zijn werknemers vragen of ze gevaccineerd zijn. Daar moet dan wel een goede reden voor zijn’, staat op de rijksoverheid-website

‘Deze nadruk op medische ethiek zien we tevens in het streven in de jaren zeventig om patiënten meer autonomie te geven, waar bijvoorbeeld patiëntenorganisaties uit zijn voortgekomen. Ook de tweede feministische golf, met haar strijd tegen seksueel geweld en voor het recht op abortus – zie de leus “baas in eigen buik” – gaf een impuls aan het principe van zeggenschap over het lichaam’, aldus Ruberg.

Het begrip werd vervolgens door landen op verschillende manieren ingevuld. Frankrijk legde bijvoorbeeld de nadruk op menselijke waardigheid. Ruberg wijst op een beroemde casus waarin de lokale overheid dwerggooien op de kermis verbood. ‘De “dwerg” vond dat hij zelf kon bepalen wat er met zijn lichaam gebeurde, maar de overheid kreeg van de Conseil d’Etat, de Raad van State, gelijk: het was tegen de waardigheid van het lichaam. Ook wel: tegen de instrumentalisering en objectivering van het lichaam. Het arrest in 1995 werd later bevestigd door de Mensenrechtencommissie van de VN. Het idee erachter: de overheid moet bevorderen tot lichamelijke integriteit. In het geval van het invoeren van het coronapaspoort kun je dat zo opvatten.’

Het is rustig op de vaccinatie-locatie in Zeist, 8 september © Robin Utrecht / ANP

Rechtsgeleerden kijken eveneens zonder emotie naar de kwestie van de grondrechten. Natuurlijk geven zij er verschillende interpretaties aan, maar ze zijn het er met elkaar over eens dat grondrechten niet absoluut zijn. ‘Het ligt genuanceerder’, zegt Ingrid Leijten, universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. ‘Foltering mag bijvoorbeeld nooit, ook niet in de strijd tegen terrorisme. Het beperken van bepaalde vrijheden ligt anders. Dat kan in bijzondere omstandigheden, zoals in deze coronacrisis. Dan is het mogelijk dat je voor een groep een drempel opwerpt voor de toegang tot openbare plekken waar veel mensen bij elkaar komen.’

Zonder meer is het een zwaarwegend besluit. Het recht op gelijke behandeling en verschillende fundamentele vrijheden zijn niet voor niets in de grondwet vastgelegd en uitgewerkt. Onderscheid op grond van levensovertuiging of intrinsieke persoonskenmerken, zoals huidskleur, is in beginsel verboden. Direct onderscheid maken mag ter bescherming van gezondheid, zoals een wettelijk verbod op alcohol onder de zestien jaar. Indirect onderscheid maken is niet verboden als dit objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen tot het bereiken van dat doel voldoen aan de eisen van ‘noodzakelijkheid en proportionaliteit’. ‘Die eisen gelden ook voor het beperken van onze vrijheidsrechten. Maar omdat het heel lastig is om in een crisis als deze vast te stellen wat precies noodzakelijk is, zal de rechter terughoudend toetsen en vooral kijken of er geprobeerd is grondrechten zo veel mogelijk te beschermen’, zegt Leijten.

De besluitvoering moet bovendien verlopen via de koninklijke weg: met een goede afweging en met ruimte voor het parlement. Dat lijkt het geval, vindt ze: het besluit is op basis van een risicoanalyse zorgvuldig genomen. ‘Het vaccinatiepaspoort leidt tot ongelijke behandeling maar dient een legitiem doel: het voorkomen van Covid-19-besmettingen in de samenleving en het voorkomen van overbelasting van ziekenhuizen waarmee de zorg voor andere groepen patiënten onder druk staat.’

Leijten vindt het beladen woord discriminatie dan ook niet van toepassing: ‘Een overheid maakt onderscheid en beperkt vrijheden, dat doet ze continu. Zeker, het paspoort raakt direct de persoonlijke levenssfeer, maar iedereen blijft vrij om het vaccin te weigeren – al heeft die keuze wel consequenties. Er is dus geen sprake van dwang, wel van drang, waarbij het aanwezig zijn van (gratis) alternatieven en uitzonderingen voor bijvoorbeeld terrassen de gekozen maatregelen eerder gerechtvaardigd maakt.’

Haar collega Barbara Oomen, hoogleraar mensenrechten aan University College Roosevelt, komt ongeveer op hetzelfde oordeel uit: om Covid-19 in te dammen mag de overheid in specifieke gevallen ongevaccineerde mensen weigeren, op plaatsen waar het virus zich snel in een grotere groep zou kunnen verspreiden. Dat is een opsteker voor Hugo de Jonge, want in een interview met De Groene Amsterdammer vlak voor de zomer, toen de maatregelen net losgelaten waren en vervolgens de besmettingscijfers alarmerend stegen, gaf Oomen aan dat het haar had verbaasd hoe het kabinet in de bestrijding van de epidemie omsprong met de grondrechten. Die waren niet goed tegen elkaar afgewogen en het inperken van vrijheden ging onevenredig ten koste van bepaalde groepen, zoals kwetsbare ouderen en kinderen en studenten die de toegang tot het onderwijs voor een lange periode werd ontzegd. ‘Nu is dat beter beargumenteerd, en er blijft keuzevrijheid.’

Dan volgt er toch een kanttekening bij de subsidiariteit, het minst ingrijpende middel om een bepaald doel te bereiken. ‘Deze maatregel vraagt veel van ondernemers in de horeca, in de evenementenbranche en cultuursector’, zegt Oomen. ‘De last wordt op hen afgeschoven, zij moeten handhaven, dat past niet bij hun rol en het kost ze veel tijd en raakt ze in de portemonnee.’ Die weging ziet ze niet genoeg terug. Ook vindt ze: ongevaccineerden zijn niet een willekeurige groep: ‘Het zijn veelal gelovigen en etnische minderheden die extra worden getroffen. Je kunt je afvagen of de overheid niet nog meer kan inzetten op een beleid van informeren en overtuigen – dat werkt psychologisch beter.’

Uit een recent onderzoek van het lumc, de Erasmus Universiteit en de Haagse Hogeschool onder vaccinatieweigeraars blijkt bijvoorbeeld dat de Nederlandse overheid hier kansen heeft laten liggen. De conclusie is: ze is te laat begonnen met het bereiken en overtuigen van potentiële vaccinatietwijfelaars en -weigeraars. Omdat niet direct geprobeerd is om kwetsbare groepen te bereiken hebben spookverhalen en complottheorieën zich dieper genesteld. Paradoxaal genoeg zijn die groepen degenen waardoor de overheid zich gedwongen voelt het paspoort in te voeren mede ter aanmoediging om zich alsnog te laten inenten.

Een oplossing die niet nodig is, vindt Thomas Bollen, die op 5 september deelnam aan de demonstratie in Amsterdam tegen de coronamaatregelen. Daar heeft hij als onderzoeksjournalist, die eerder de onderbouwing van de avondklok en Testen voor Toegang tegen het licht hield, goede argumenten voor. Bij deze nieuwe maatregelen zet hij vraagtekens bij de noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. ‘Een legitiem doel, waarvoor eventueel andere grondrechten moeten wijken, is het bevorderen van de volksgezondheid. Maar dat is niet gelijk aan de doelstelling de vaccinatiegraad omhoog te brengen’, stelt hij. Volgens hem geeft ‘de laatste stand van de wetenschap’ aan dat natuurlijke immuniteit beter werkt dan vaccinaties. ‘Toch vervalt de QR-code bij aangetoonde infectie na een half jaar. Het kabinet verantwoordt dat onderscheid niet in zijn onderbouwing.’

Over de mentale en sociale gezondheidseffecten van een coronapas op de groep die wordt uitgesloten ziet Bollen helemaal niets terugkomen in de afwegingen, terwijl die ook meegewogen dienen te worden in de proportionaliteitstoets. ‘Net als bij de invoering van de avondklok stelt het kabinet dat deze maatregel noodzakelijk en proportioneel is om besmettingen tegen te gaan. Maar die doelstelling wordt niet gekwantificeerd of doorvertaald naar de uiteindelijke gezondheidswinst die het moet opleveren: het voorkomen van ernstige ziektebeelden, ic-opnames en sterfgevallen. Op die manier blijft het, ook in de evaluatie achteraf, bijna onmogelijk om vast te stellen hoeveel gezondheidswinst een maatregel heeft opgeleverd.’

Bollen vreest dat de coronapas een basis van onderscheid introduceert: ‘Nu geldt de pas nog alleen voor de horeca, theaters en bioscopen, maar die grens kan verschuiven. In andere landen zie je al dat ook in werksituaties onderscheid wordt gemaakt tussen gevaccineerd of niet-gevaccineerd. Waar de rijksoverheid tot vorige week op haar website schreef: “U mag niet aan uw werknemers vragen of ze zijn gevaccineerd. Vaccinatie is vrijwillig”, met een verwijzing naar de grondwet en het evrm, werd die tekst vorige week aangepast naar: “De werkgever mag zijn werknemers vragen of ze gevaccineerd zijn. Daar moet dan wel een goede reden voor zijn.”’

Er is nog ruimte in de zorgplicht van de overheid, vindt ook Stan Baggen, advocaat in Amsterdam, en hij heeft een andere oplossing dan het maken van onderscheid: ‘Je zult moeten kiezen: iedereen testen of niemand. Onderscheid maken heeft een enorme impact.’ Hij beroept zich daarbij op een bepaling in de Wet publieke gezondheid die op 1 juni in werking trad: als de kans op verspreiding door een gevaccineerde groter is dan de kans op verspreiding door een negatief geteste persoon mag een vaccinatiebewijs niet als toegangsbewijs gebruikt worden. Hij geeft toe, het is omslachtig geformuleerd. ‘Het komt er op neer dat een gevaccineerde persoon net zo veilig moet zijn als een ongevaccineerde met een negatieve test. Als dat niet zo is, vervalt de grondslag en mag je dus voor het tegengaan van de verspreiding geen onderscheid invoeren.’

Nu is het moment om juist de teugels te laten vieren, meent Baggen: ‘We kunnen niet eindeloos toegangsbeperkingen stellen of de voorwaarden blijven oprekken met steeds nieuwe maatregelen. Kijk maar naar Engeland en Denemarken, zij durven het ook aan.’ Daar hebben Oomen en Leijten geen oordeel over – dat is ook niet aan hen, vinden zij. Maar wel: alert blijven, er moet toetsing zijn. En een vooruitzicht wanneer het weer opgeheven kan worden.