ISDS. Investeerders dagen overheden

Grote David tegen kleine Goliath

Veel mensen zijn bang dat Amerikaanse investeerders, als vrijhandelsverdrag TTIP van de grond komt, massaal onze overheden gaan aanklagen. Maar dit zogeheten ISDS bestaat al jaren. En de aanklagers zijn vaak ‘Nederlandse’ bedrijven, blijkt uit ons onderzoek.

Medium ap080214059521

In Caracas, de hoofdstad van Venezuela, is het tropisch warm. Het is 2006. Bernard Mommer zit aan zijn bureau, in een lelijk zwart-grijs gebouw midden in de stad, om zijn correspondentie door te nemen. Als onderminister van Olie heeft hij contact met 41 buitenlandse oliebedrijven die in zijn land actief zijn. Ze gaan een roerige tijd tegemoet, want de regering-Chávez heeft besloten dat ze meer wil overhouden aan de olie die in miljarden vaten het land uit stroomt.

Dan opent Mommer een merkwaardige brief, aan hem doorgestuurd door zijn baas, de minister van Olie. ‘Wij accepteren uw aanbod tot arbitrage’, staat erin, ‘op grond van het Nederlandse investeringsverdrag met Venezuela.’ Afzender: het Italiaanse oliebedrijf Eni.

Het eerste wat Mommer denkt is: ‘Wat heb ik in hemelsnaam gedaan?’ Arbitrage betekent, weet hij, dat twee bedrijven met een geschil hun zaak voorleggen aan een commerciële jury, die ze zelf kiezen, om op basis van het contract te oordelen wie er gelijk heeft. Maar Mommer heeft niemand een aanbod gedaan voor wat dan ook. En dat kan niet eens, het ministerie is toch geen bedrijf? En wat heeft trouwens Nederland hiermee te maken?

Als Mommer het archief induikt, doet hij een paar verontrustende ontdekkingen. Eén: een vorige regering heeft, zonder daar veel ruchtbaarheid aan te geven, een investeringsverdrag met Nederland getekend. Daarin staat een open aanbod: alle Nederlandse investeerders die zich niet goed behandeld weten door Venezuela kunnen hun gastheer voor een arbitragepanel dagen. Dat moet gebeuren bij de Wereldbank, waar commerciële arbiters Venezuela een boete mogen opleggen. Er is geen mogelijkheid tot beroep.

En twee: Eni heeft haar Venezolaanse activiteiten onlangs onder een Nederlands bv’tje gehangen, waarmee het bedrijf de facto een Nederlandse investeerder is geworden. Mommer kan zijn borst natmaken.

‘De staat is een schoft met een hoge hoed.’ Investeringsadvocaat Gerard Meijer zit op een terras op de Amsterdamse Zuidas, recht tegenover de ingang van zijn kantoor bij NautaDutilh. ‘Dat is een oud citaat, maar als je eerlijk bent is dat nog steeds een beetje waar. Sommige mensen vinden het misschien zielig als een land zo’n hoge boete opgelegd krijgt. De belastingbetaler draait ervoor op. Maar mensen vergeten dat hun regering zichzelf met datzelfde bedrag heeft verrijkt, onterecht.’

Meijer heeft een hip baardje, wat hem ondanks zijn vijftig jaar een jongensachtige uitstraling geeft. Hij is als voorzitter van de Dutch Arbitration Association een openhartige woordvoerder van de sector. Hij gelooft echt in wat hij doet.

Stel, zegt hij, je bent een investeerder in een ontwikkelingsland. Je hebt al je geld gestoken in een project – laat dat een olieboring zijn voor Venezuela, of een textielfabriek in Egypte. ‘Als je vervolgens in conflict komt met zo’n land, waar ga je dan heen? Naar de lokale rechter? Denk je dat je enige kans maakt?’

Gelukkig is er arbitrage. ‘Dat zit tussen mediation en een rechtszaak in. Als beide partijen ermee instemmen, kiezen ze allebei een arbiter, en die kiezen samen nog een derde. Hun oordeel is bindend.’ Dit is eerlijk en werkt heel goed. Zo weet je als investeerder tenminste dat je bezit wordt gerespecteerd als je ergens geld in hebt gestoken. ‘Het is een soort onafhankelijke rechtspraak, met rechters die niet loyaal hoeven te zijn aan de overheid. Dat is heel belangrijk. Er zijn nu eenmaal veel bananenrepublieken in de wereld.’

De wereld van Mommer en Meijer is voor de meeste mensen volslagen onbekend. Arbitrage komt de laatste tijd vooral in het nieuws als het om het transatlantische handelsverdrag ttip gaat. Toch bestaat het systeem al jaren: er zijn nu in totaal 629 gevallen bekend van investeerders die, tot eind 2014, een staat hebben aangeklaagd op basis van een verdrag, maar er zijn er waarschijnlijk meer.

Wat vooral opvalt is de toename van het aantal zaken, van slechts vijftien in 2000 tot zo’n zestig per jaar nu. Ook het aantal megaclaims neemt toe. Steeds grotere geschillen worden via Investor-state dispute settlement (isds) uitgevochten. De meerderheid hiervan komt voor het hof van de Wereldbank, het icsid (International Commission for the Settlement of Investment Disputes), dat eigen spelregels en arbiters heeft.

Uit onze data blijkt dat Nederland claimland nummer 1 is geworden. Maar liefst zestien procent van de zaken in 2014 is aangespannen door Nederlandse bedrijven. ‘Nederlands’ is overigens relatief. Uit een nadere analyse van de investeerders blijkt dat meer dan twee derde een brievenbusfirma is. Slechts één op de zes is aantoonbaar een Nederlands bedrijf.

Ontwikkelingslanden en opkomende economieën worden het vaakst aangeklaagd, plus het grondstofrijke Canada. De grootste stijger de laatste jaren is Oost-Europa.

‘Als je in conflict komt met zo’n land, waar ga je dan heen? Naar de lokale rechter? Denk je dat je enige kans maakt?’

Volgens critici is dit een oneerlijk systeem. Eerder deze maand nog kreeg Ecuador een boete van 1,1 miljard dollar voor een claim van Occidental Petroleum, die het niet eens was met een onteigening. De boete bedraagt meer dan drie procent van de begroting voor 2016.

Voorstanders werpen tegen dat dit een manier is om geschillen op een apolitieke manier op te lossen. Rechters en politici hoeven zich er niet meer druk om te maken. Je hoeft dus ook geen oorlogsschepen meer te sturen, zoals Frankrijk en Engeland in 1902 nog deden toen ze ruzie hadden met Venezuela. Nu volstaat een briefje aan Caracas met de uitnodiging voor een hoorzitting in Washington.

Medium isds 1

De eerste brief liep voor Bernard Mommer nog met een sisser af. Eni was bereid om voor een paar honderd miljoen dollar en een nieuwe concessie de aanklacht in te trekken. Maar al snel kreeg Mommer nog twee van zulke brieven op zijn bureau. Ze waren afkomstig van twee Amerikaanse oliemaatschappijen, ConocoPhillips en Mobil. Zij wilden géén schikking. Zij eisten 42 miljard dollar. En o ja, ook deze twee Texaanse reuzen waren onlangs Nederlandse bedrijven geworden.

Mommer is een van oorsprong Duitse wiskundige die vanwege zijn kennis van oliecontracten terechtkwam bij staatsoliebedrijf pdvsa, tot hij in 2005 onderminister werd. Later zou hij ook nog gouverneur van Venezuela bij de opec in Wenen worden. Tegenwoordig is hij met pensioen. Hij heeft nog één bijbaan: arbitragezaken aflopen. ‘Ik was de eerst verantwoordelijke voor de contracten’, vertelt hij in een uitgebreid gesprek. ‘En daarom ben ik hoofdgetuige in alle zaken die tegen Venezuela zijn aangespannen op het gebied van olie.’

Omdat de regering-Chávez meer wilde overhouden aan de olie besloot ze in 2006 alle concessies opnieuw te onderhandelen. Venezuela wilde van alle projecten de helft van de aandelen, de inkomstenbelasting ging omhoog en er kwam een belasting op de royalty’s. Mommer voerde de onderhandelingen.

Als je projecten onteigent, moet je betalen, weet Mommer. ‘Dat hebben wij ook nooit ontkend. Met 39 van de 41 bedrijven werden we het eens, ook met Eni. Alleen met Mobil, dat nu gefuseerd is met Exxon, en ConocoPhillips niet. Toen hebben we ze onteigend. Deze bedrijven waren bezig met een langetermijnplan om de belasting langzaam naar nul te krijgen. Daar zetten wij een streep door. Toen ze weigerden te onderhandelen, hebben wij hun bezit onteigend.’ De twee bedrijven reageerden met een reeks aanklachten bij icsid en bij de icc, de International Chamber of Commerce in Parijs. De eis: een vergoeding van alle misgelopen winst.

Er staat veel op het spel. Het punt is namelijk dat de olieprijs in die tijd aan een historische opmars bezig was, van veertig dollar per vat in 2004 tot een maximum van wel 150 dollar in 2008. Venezuela wil de bedrijven compenseren voor de prijs ten tijde van de onderhandelingen. Maar als de onteigening ongeldig wordt verklaard, zo redeneren de beide oliereuzen, kunnen ze worden vergoed op basis van de prijzen van 2008. Dat scheelt miljarden.

‘Deze bedrijven waren Venezuela al lang zat’, zegt Juan Carlos Boué, een Venezolaanse onderzoeker bij het Oxford Institute of Energy. ‘Maar ze hebben besloten dat ze met zo veel mogelijk geld willen vertrekken. En vooral voor ExxonMobil geldt: ze willen de wereld laten weten dat je ze niet moet uitdagen.’

De felle ruzies rond Venezuela staan in schril contrast met het schilderij boven de deur van de statige werkkamer van Brooks Daly. Peace heet het, van William Strutt, en het toont de leeuw, het kind en het lam uit Jesaja. Vredig bij elkaar.

Daly is ondersecretaris-generaal van het Permanente Hof van Arbitrage in Den Haag, gevestigd in het Vredespaleis. ‘Dit hof is opgericht om oorlog te voorkomen’, zegt hij. ‘Vanouds is hier ruimte voor alle vormen van vreedzame geschillenbeslechting. Bij grensconflicten bijvoorbeeld. Maar de laatste jaren is het aantal investeringszaken geëxplodeerd. Advocatenkantoren hebben vaak niet genoeg ruimte om zo’n grote zaak te huisvesten en bovendien willen mensen graag een neutraal terrein. Daarom zijn ze hier uitgekomen.’

Daly’s taak bestaat vooral uit het tevreden houden van de gasten, zegt hij, ‘of dat nu betekent dat ze de juiste informatie over de procedures krijgen of de goede koffie en thee’. Dat is inmiddels een hele klus, want het hof behandelt op dit moment maar liefst honderd zaken. ‘Dat kunnen zaken zijn tussen staten of tussen commerciële partijen, maar meer dan de helft is tegenwoordig isds, dat wil zeggen arbitrage tussen een investeerder en een staat op grond van een investeringsverdrag.’

Investeringsarbitrage is populair. En dat terwijl begin jaren negentig nog niemand hiervan had gehoord, zegt Bryant Garth, hoogleraar rechten aan de Southwestern Law School in Los Angeles. Hij zag het verschijnsel ontstaan toen hij werkte aan zijn boek over de arbitrage-scene, Dealing in Virtue, dat in 1997 uitkwam.

Arbitrage was van oorsprong een manier van geschillenbeslechting tussen staten, vertelt Garth. Het werd slechts langzaam overgenomen door bedrijven. Maar in de tijd van de dekolonisatie werd het populair. ‘Arbitrage werd de standaard in contracten en concessies tussen bedrijven en de voormalige koloniën. Hieruit ontstond een heel stelsel van principes en doctrines.’

Het was nog steeds commerciële arbitrage, zoals dat heet, op basis van contracten, geen investeringsarbitrage op basis van een verdrag. Tot 1987. Toen maakte een Engelse investeerder een gang naar icsid. Zijn garnalenfarm werd in de burgeroorlog aangezien voor een Tamil-basis en verwoest. De Engelsman wilde zijn geld terug van de staat en beriep zich op het investeringsverdrag tussen Engeland en Sri Lanka, waarin stond dat ze elkaars investeerders netjes zouden behandelen.

Dit was een unieke claim. Een bedrijf kan zich normaliter niet beroepen op een verdrag tussen staten, dat kan tot op heden niet eens bij de wereldhandelsorganisatie wto. Laat staan als het gaat om handelingen van legercommandanten. Desondanks verklaarde het tribunaal – met een stemming van twee tegen één – zich bevoegd. Een fundamenteel nieuw principe dat Sri Lanka in 1990 een boete opleverde van 610.000 dollar.

Dat was op zich niet zo veel, maar het vonnis zette de deur op een kier voor nog veel meer, al werden de zaken nog een paar jaar geheim gehouden. Tegelijk hiermee, vertelt Garth, kwam Nafta van de grond, de vrijhandelszone tussen de VS, Mexico en Canada. Dat was een krachtige impuls. ‘Mensen uit de commerciële arbitrage werden onderhandelaars voor Nafta. Zo brachten zij de commerciële principes naar een hoger plan. Nafta werd op haar beurt weer een soort template voor het groeiend aantal landen dat bilaterale investeringsverdragen afsloot. Zo verspreidde het zich over de hele wereld.’

‘Vooral voor ExxonMobil geldt: ze willen de wereld laten weten dat je ze niet moet uitdagen’

Terwijl het aantal verdragen met een isds-clausule, vooral bilaterale investeringsverdragen, groeide tot wel drieduizend, nam de ruimte voor investeerders om landen aan te klagen toe. In de hele jaren negentig werden er maar 43 zaken aangespannen. Nu zijn dat er al zeker zestig per jaar.

Medium anp 35111955

De internationale advocatenkantoren, vaak Amerikaans, met vestigingen tot in Singapore en China, hebben zich vol enthousiasme op deze ontwikkeling gestort. Zij zijn de dragers geworden van een mondiaal, geprivatiseerd rechtsstelsel. Ze ontmoeten elkaar op congressen, doceren op de rechtenfaculteiten en adviseren overheden over nieuwe verdragen. Ze verdedigen staten, ze klagen staten aan, en ze leveren de arbiters die de vonnissen vellen. Er gaat ook enorm veel geld in het stelsel om: een procedure kost gemiddeld acht miljoen dollar.

Er verschijnen toplijstjes met welke kantoren de meeste arbitragezaken hebben binnengesleept, en de advocaten zelf gebruiken de noteringen trots op hun websites. Bovenaan staan White Case en Freshfields Bruckhaus Deringer, twee kantoren met een caseload van vele tientallen miljarden, gemeten in claims.

Van de Nederlandse advocatenkantoren staat alleen De Brauw Blackstone Westbroek in de top-honderd. Maar ook NautaDutilh heeft zich met een megazaak laten zien. Onder leiding van Gerard Meijer werd Eureko, nu Achmea, verdedigd in een grote zaak tegen Polen. Het land weigerde Achmea een meerderheidsbelang te geven in de grootste Poolse verzekeraar, terwijl het Nederlandse bedrijf daar wel recht op meende te hebben. ‘We hebben toen negen miljard geëist’, zegt Meijer. ‘Dat was de waarde van het aandelenpakket. Sommige mensen vinden het sneu voor Polen, maar je moet het anders zien: het was hun geld niet.’ Bij die negen miljard was wel de winstverwachting voor de komende jaren meegerekend. De zaak werd ten slotte geschikt voor het ongekend hoge bedrag van zes miljard euro.

Er moet een manier zijn voor investeerders om zich te verweren tegen de almacht van de staat, vindt Meijer. ‘De staat met al zijn tentakels is inherent machtig. Ook de Nederlandse staat. Dat weet ik doordat wij toevallig betrokken zijn bij een reguliere rechtszaak tegen Nederland, aangespannen door 56 bedrijven die meedoen aan de jsf.’

Een arbitragezaak aanspannen tegen onze eigen regering, daar zou Meijer dus geen moeite mee hebben: ‘Sterker nog, wij hebben een advies uitgebracht voor Ping An, een Chinese investeerder, om dat te gaan doen, naar aanleiding van de nationalisatie van ABN Amro. Ping An is daar tot op heden niet op ingegaan.’

Je kunt ‘een leuke boterham’ verdienen in arbitrage, erkent Meijer. ‘Daar schaam ik me niet voor, het is een mooie rol. We helpen mee om staten in de hele wereld te onderwerpen aan het recht.’

Die onderwerping gaat niet altijd even soepel, blijkt uit de zaak-Venezuela. De arbitragezaken slepen zich al jaren voort bij het icsid-hof in Washington. Daarbij heeft Exxon geen geluk. Het bedrijf won formeel de zaak, maar de jury vond dat de onteigening op zichzelf wettig was en dat Exxon daarmee weinig meer moet krijgen dan wat Venezuela indertijd geboden heeft: rond één miljard dollar. ‘Het is te veel, maar ik ben tevreden’, zegt Mommer.

Maar nu komt het vreemde. Op de zaak-Conoco zit een andere jury, en die ziet het net wat anders. Volgens haar heeft Venezuela ‘niet te goeder trouw’ gehandeld in de onteigening. Dat mag niet, en daarom hebben ze besloten dat de onteigening niet wettig was. De boete moeten ze nog gaan bepalen, maar het kan zomaar meer dan twintig miljard dollar worden. Dat is een tiende van het bbp van Venezuela. Dit zou de op één na hoogste boete worden die ooit in een investeringszaak aan een land is uitgedeeld.

Volgens Mommer is de uitspraak onvoorstelbaar. ‘Conoco is hier namelijk zelf nooit mee gekomen! Het tribunaal heeft het argument van “goede trouw” zelf bedacht, en we konden ons er niet eens tegen verdedigen.’

Exxon en Conoco geven niet thuis als we hun vragen om een reactie. Maar tussen de cables van WikiLeaks is een sappige anekdote uit 2008 ontdekt. Daarin vertelt de onderhandelaar van Conoco aan de Amerikaanse ambassadeur in Caracas dat de onderhandelingen goed verlopen en dat Venezuela een redelijk bod heeft gedaan. Terwijl Conoco voor het tribunaal volhoudt dat Venezuela de onderhandelingen traineerde. Met andere woorden: het lijkt erop dat juist de investeerder niet ‘te goeder trouw’ is. Maar nu de cable openbaar is, willen de arbiters hun tussenconclusie niet heroverwegen. Dat recht hebben ze niet, zeggen ze, uitspraak is uitspraak. De arbiters hebben geoordeeld, althans, twee van de drie, want de derde is het niet met zijn collega’s eens. Sterker nog, arbiter George Abi-Saab schrijft in zijn minderheidsstandpunt dat hij met afschuw naar de gang van zaken kijkt. Dit is een ‘juridische klucht in het theater van het absurde’, zegt hij, een ‘blamage’ voor de hele arbitragewereld, een ‘karikatuur van rechtvaardigheid’.

Mommer is niet verbaasd. Volgens hem is de zaak echt geen uitzondering. ‘Het hele systeem werkt zo, het is door de Wereldbank opgezet om investeerders te bevoordelen.’ In iets minder diplomatieke woorden: ‘Het is opgezet om ons te naaien.’

George Kahale III neemt geen blad voor de mond. Zijn firma, Curtis, Mallet-Prevost, Colt Mosle, met het hoofdkwartier in New York, staat dit jaar op een verrassende nummer één op een van de lijstjes van het tijdschrift American Lawyer. Het kantoor behandelt een record van 24 arbitragezaken van meer dan een miljard dollar, zowel investeringsarbitrage als gewone commerciële arbitrage. Maar er is een verschil met Meijer: de Amerikaans-Arabische advocaat en zijn collega’s verdedigen uit principe alleen maar staten, of dat nu bananenrepublieken zijn of niet. Ook Venezuela.

De oliezaken zijn een voorbeeld van hoe slecht het systeem werkt, zegt Kahale in een gesprek. ‘Er worden te veel fouten gemaakt. Natuurlijk, een rechter neemt altijd zijn eigen visie mee naar zijn werk. Maar op deze schaal wordt dat een serieus probleem. Het zijn geen zaken van tien miljoen dollar. Het zijn zaken van een miljard, of vijf miljard, of meer. Over kwesties die van cruciaal belang zijn voor landen, die vaak maar een klein bbp hebben. Als daarmee een fout wordt gemaakt, heeft dat verstrekkende gevolgen.’

‘Het is een mooie rol. We helpen mee om staten in de hele wereld te onderwerpen aan het recht’

Fouten zijn bijna niet te corrigeren. ‘Je kunt niet in beroep gaan.’ Je kunt in sommige gevallen achteraf een verzoek om vernietiging indienen bij de nationale rechter in het land waar de arbitrage plaatsvond, maar die kijkt alleen of de procedure eerlijk was. Bij icsid-zaken kan dat niet eens. Die kunnen alleen door een icsid-tribunaal worden vernietigd. Dat is sinds 1987 nog maar vier keer (gedeeltelijk) gebeurd. ‘Er zijn amper checks and balances, waardoor bedrijven makkelijk een poging kunnen doen om absurde claims neer te leggen.’

Kijk naar de uitspraken, zegt Kahale. ‘Bij Exxon oordeelt het tribunaal dat het perfect wettig is wat Venezuela heeft gedaan. Maar in het andere tribunaal, over Conoco, vinden twee van de drie van niet. Vier van de zes geven Venezuela dus gelijk.’ Toch gaat Venezuela een miljardenboete krijgen. ‘Hoe is het mogelijk? Dit is niet zomaar een dispuutje!’

De politieke visie van de arbiters is te belangrijk, zegt Kahale. ‘Hun besluiten zijn juridisch gezien soms onverdedigbaar. Toch worden ze in volgende zaken gewoon herhaald, waarmee er nieuwe principes ontstaan.’ Ontwikkeling van een rechtsgebied hoeft niet verkeerd te zijn. Maar waar komen deze principes vandaan? Het antwoord: ze komen van een club van mensen die elkaar kennen, die elkaar benoemen en elkaar steeds weer tegenkomen in andere zaken, de ene keer als advocaat en dan weer als rechter. Kahale: ‘Hun zakelijke achtergrond schemert door hun beslissingen heen. Hun achtergrond is commerciële arbitrage. Het doel daar is niet om correcte juridische precedenten te scheppen, maar om de partijen weer zo snel mogelijk back to business te krijgen.’

Medium isds 2

Kahale’s constatering dat een kleine kliek de wereld van arbitrage domineert, wordt bevestigd door ons onderzoek. Van de 629 zaken konden wij in 88 procent van de gevallen achterhalen wie de arbiters waren. Daaruit blijkt dat een kleine groep arbiters het veld domineert. De top-vijftien van arbiters is betrokken bij maar liefst 63 procent van alle zaken waarvan de namen bekend zijn. Dat zijn allemaal blanke mannen, op één na, dat is een blanke vrouw, Brigitte Stern, die eigenlijk alleen door staten wordt gekozen.

‘Als ik naar het lijstje namen kijk, zie ik dezelfde mannen die ik heb gesproken tijdens mijn onderzoek in de jaren negentig’, zegt hoogleraar Garth. ‘De groep is langzaam uitgebreid, maar is nog steeds relatief klein. Een select groepje krijgt het leeuwendeel van de zaken. De nieuwkomers passen zich langzaam aan hen aan.’

Een kritische organisatie als Corporate Europe Observatory spreekt in een rapport uit 2013 over belangenverstrengeling van arbiters, van een ‘maffia’. Grappig genoeg komt deze vergelijking oorspronkelijk uit de studie van Garth. Hij citeert een anonieme arbiter, die zelf zegt: ‘Het is een maffia, want mensen benoemen elkaar. Je benoemt altijd je vrienden, mensen die je kent.’ Het ging niet zozeer over hun gemeenheid, maar over hun kleine wereld.

Dat is ook wat ons opvalt op conferenties, waar arbiters komen die tevens advocaat zijn, en elkaar allemaal kennen. ‘It’s so wonderful’, zegt een Amerikaanse topadvocaat, partner bij White Case, op een van deze conferenties. ‘Overal zie ik advocaten, cliënten, opponenten. Zoveel vrienden bij elkaar!’

Wat ook opvalt op deze bijeenkomsten is de apolitieke, bijna technische manier waarop wordt gesproken over arbitrage. Dat landen daardoor in de problemen komen, tja… Ze hebben toch zelf getekend? Regels zijn regels.

Op de zevende verdieping van een grijze Brusselse kantorenflat – boven een ander kantoor uit de bovenste regionen van de mondiale arbitrage, Dechert – zit een firma die hoog scoort in de toplijsten. Hanotiau Van den Berg is opgericht door een Belgische en een Nederlandse arbiter. Ook zij staan in onze top-vijftien van machtigste arbiters. Samen zijn ze lid van negen procent van alle isds-tribunalen waarvan we de namen konden achterhalen. Om belangenconflicten te voorkomen, treden ze niet meer op als advocaat, op een paar speciale gevallen na. Bernard Hanotiau wil wel een gesprekje. ‘Maar kort, want ik ben extreem druk.’

Hanotiau, zittend aan een grote glimmend houten tafel, is niet lang van stof. Het is duidelijk dat hij de kritiek op isds stupide vindt. ‘Mensen weten niet waar ze het over hebben. Ze vinden dat je geen arbiter moet kunnen zijn als je niet eens door de staat als rechter bent aangesteld. Het is nonsens. Stel dat je een zaak voert tegen Nederland. Denk je dat een rechter die door de Nederlandse staat is aangesteld, onafhankelijk is? Nee. Dat is onmogelijk.’

Bovendien zijn de zaken te complex. ‘Arbiters hebben vaak een indrukwekkende academische achtergrond en zijn zeer gespecialiseerd, meer dan rechters. We houden ons bezig met de grootste projecten ter wereld. Ik ben voorzitter van een zaak over het Panamakanaal. Er is een enorme hoeveelheid bestanden, documenten, getuigen. Ik heb veertig jaar ervaring als hoogleraar internationaal recht. Zonder die kennis kan het niet.’

Beide partijen mogen een arbiter kiezen, maar dat betekent niet dat Hanotiau mag opkomen voor degene die hem heeft gekozen, in zijn geval meestal de investeerder. ‘Nee, nee, nee! We hebben een zeer strikte ethiek. We zijn volledig onafhankelijk. Wat dat betreft is het nog strikter dan in een rechtszaak. Als ik die regels niet volg, zal ik uit de gemeenschap worden gestoten.’

Volgens Hanotiau is het dus niet vreemd dat een paar arbiters de arbitrage in de wereld domineren. Dat zijn gewoon de beste mensen. ‘Je hebt er heel veel knowhow voor nodig. Als je longkankerspecialisten in België zoekt, kom je ook uit bij een kleine groep. Wij zijn specialisten.’

Een morele drive heeft hij niet, zegt hij. ‘Ik zie mijzelf slechts als een arbiter. Ik doe enkel mijn werk. Ik ben een rechter, maar niet door de staat aangesteld. Ik ben compleet onafhankelijk.’

‘Het is een maffia, want mensen benoemen elkaar. Je benoemt altijd je vrienden, mensen die je kent’

Heeft hij er nooit moeite mee om landen zulke hoge boetes te geven? Zoals Kazachstan, dat van hem eens een boete kreeg van 165 miljoen dollar, kan hij dan wel slapen? ‘Ik kan perfect slapen. We doen ons werk goed. We werken met z’n drieën, drie rechters uit drie verschillende landen, allemaal met veel ervaring. Waarom zou ik niet goed slapen? Het is nooit leuk om veroordeeld te worden. Maar deze landen hebben zelf getekend. Dan moeten ze ook hun verplichtingen nakomen.’

Volgens Gus van Harten ligt dat iets ingewikkelder. Van Harten is hoogleraar investeringsrecht aan de Osgoode Hall Law School in Toronto en doet inhoudelijk onderzoek naar de besluiten die arbiters nemen. Onafhankelijk de regels volgen, dat klinkt heel netjes, maar de regels zijn bijzonder ruim geformuleerd en laten alle ruimte aan persoonlijke interpretatie.

‘Uit mijn eigen uitgebreide onderzoek naar honderden beslissingen komt duidelijk naar voren dat arbiters meestal niet kiezen voor een strikte interpretatie’, zegt Van Harten. ‘In driekwart van de gevallen leggen ze de regels expansief uit, dat wil zeggen op een manier die uitnodigt tot meer arbitragezaken.’ Kortom, ze zeggen dat ze de regels volgen, maar ze worden wel degelijk gedreven door een politieke visie.

Een belangrijk principe is bijvoorbeeld het verbod op onteigening zonder compensatie. Dat klinkt helder, maar in de loop van de tijd is besloten dat ‘indirecte onteigening’ er ook onder valt, oftewel alle kosten die het gevolg zijn van maatregelen of nieuw beleid van een staat. Of neem het recht op een eerlijke en gelijke behandeling. ‘Dit principe is intussen berucht geworden’, zegt Van Harten. ‘Vroeger verwees het naar een minimale standaard. Intussen hebben arbiters het naar alle kanten opgerekt. Het betekent nu ook dat aan “legitieme verwachtingen” van buitenlandse investeerders moet worden voldaan. Wat van alles kan betekenen.’ Al met al, zegt Van Harten, ‘hebben arbiters de verdragen veranderd in een soort catch-all-verzekering voor investeerders’.

Vooral één arbiter valt wat dit betreft op, schrijft Van Harten in zijn nieuwe boek over investeringsverdragen, Sold Down the Yangtze. Deze arbiter, een Canadees, duikt keer op keer op in cruciale arbitragezaken waar de regels worden ‘opgerekt’, aldus Van Harten. Bijvoorbeeld in een zaak tegen Argentinië, in 2002, waar werd bepaald dat een investeerder twee procedures tegelijk mag laten lopen, in verschillende fora. ‘Dat zette de deur open voor een explosie van isds-zaken.’ Dit doet deze arbiter vaker. Hij was ook betrokken bij de beruchte boete voor Rusland. De ex-aandeelhouders van olieconcern Yukos willen geld omdat hun bedrijf door Rusland is ontmanteld. Dat is niet onterecht. Maar waar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de prijs op 2,5 miljard stelde, kwam het arbitragetrio uit op het duizelingwekkende bedrag van vijftig miljard, de hoogste boete ooit.

De naam van deze arbiter is Yves Fortier, een voormalige advocaat met een enorm netwerk. Hij zat namens de Conservatieve regering van Canada in de Veiligheidsraad. Hij is lid van de Privy Council, een club persoonlijke adviseurs van koningin Elisabeth. Daarnaast was hij bestuurslid van multinationals, zoals Rio Tinto, een mijnbouwgigant.

Fortier staat op een gedeelde tweede plaats in onze lijst van toparbiters. Het is geen toeval dat hij een van de favoriete keuzes is van investeerders. En dat ook ConocoPhillips hem heeft uitgekozen in de zaak tegen Venezuela.

Dat legt hem geen windeieren. Voor de Yukos-zaak heeft hij een factuur van 2,3 miljoen dollar gestuurd. Van Harten benadrukt dat dit niets zegt over de integriteit van deze man. ‘Maar het is een salaris dat een rechter van het Canadese hooggerechtshof in zeven jaar verdient. Geeft dat de indruk van een onafhankelijke, belangeloze rechtspraak?’

Fortier wil best praten. Op voorwaarde dat hij de quotes mag goedkeuren. Wanneer we na een handjevol inleidende vragen voorzichtig de kritiek voorleggen die sommige landen op isds uiten, kapt hij het gesprek echter resoluut af. Hij raadt ons aan om eerst eens iets te lezen over isds. Dit herhaalt hij in zijn mail. Hij wil best praten met mensen die zich ergens in hebben verdiept, maar anders niet. ‘Enige kennis van zaken kon ik bij u niet detecteren’, schrijft hij. Daarom mogen we zelfs de paar zinnen die we wél hebben opgetekend niet gebruiken.

Medium anp 35111498

Terwijl de arbiters hun rechtsgebied uitbreiden en de claims toenemen, komen er nieuwe spelers die deel willen uitmaken van deze markt: beleggers, of in jargon: Third Party Funders. Mick Smith werkte eerst als investeringsadvocaat bij Freshfields, een Amerikaanse firma met vestigingen over de hele wereld. Maar hij zag een gat in de markt en besloot voor zichzelf te beginnen. Nu leent hij geld aan bedrijven die een staat willen aanklagen, maar zelf de proceskosten niet kunnen betalen. Calunius Capital heeft intussen negentig miljoen Britse pond in beheer.

Smith’s werkwijze is eenvoudig, vertelt hij na afloop van een conferentie in Rome over arbitrage. ‘Wij betalen de proceskosten voor een bedrijf dat een land wil aanklagen. Dat kan één miljoen zijn, maar ook meer dan tien miljoen. In ruil daarvoor krijgen wij een deel van de boete die de staat moet betalen.’ Dat ligt ergens tussen de twintig en vijftig procent van de boete. Of, als de zaak wordt verloren, een vast bedrag.

Het is vaak het verhaal van David tegen Goliath, vertelt Smith. ‘Denk aan een mijnbouwbedrijf dat maar één ding bezit, een mijn. En die mijn is geconfisqueerd door een staat. Staten hebben vaak onuitputtelijke middelen tot hun beschikking, maar een investeerder staat met lege handen.’ Wat moet je doen? Calunius schiet te hulp, zodat David op het niveau van de boze Goliath kan meevechten. Een van de Davids die Smith op die manier helpt is een Canadese mijnbouwer die 1,2 miljard dollar van Kazachstan wil hebben. Critici omschrijven het werk van Smith net wat anders. Die zeggen dat hij gokt op rechtszaken tegen staten.

Het is niet bekend hoeveel zaken er door externe partijen gefinancierd worden. Ze maken zich meestal niet bekend. Maar zeker is wel dat zelfs sommige arbiters en advocaten hier bezorgd over zijn. Het belangrijkste in een zaak is immers dat de arbiters geen belangen hebben. Wat als een funder vriendschappelijke banden heeft met een advocatenkantoor dat een arbiter levert in een zaak waarin hij belegt?

Of wat als de arbiter zelf betrokken is bij het beleggen? Zo meldde Vannin Capital, een Engelse funder die geregistreerd staat op Jersey, vorig jaar dat Bernard Hanotiau tot het fonds was toegetreden. Alsof een scheidsrechter gaat werken voor een wedkantoor. Zelf zegt hij nu dat het nieuws te vroeg kwam en dat hij er uiteindelijk van heeft afgezien, vanwege potentiële belangenconflicten.

‘Staten hebben vaak onuitputtelijke middelen, maar een investeerder staat met lege handen’

In Nederlandse rechtszaken is externe funding niet toegestaan. Dat belet Nederlandse beleggers niet om zich op deze markt te begeven. Omni Bridgeway, gevestigd op Schiphol, is een bekende funder die bedrijven helpt om disputen tegen staten te voeren. Zo heeft het bijvoorbeeld belegd in de zaak van een investeerder tegen Oekraïne. Vaker nog houden ze zich bezig met het zogenaamde ‘enforcen’ van arbitrale of rechterlijke uitspraken. Als een partij niet wil betalen, kun je haar dwingen door beslag te leggen op haar bezittingen, bij een lokale rechter. Dat kan ook bij landen. Omni Bridgeway biedt aan om het speurwerk te verrichten naar dit soort bezittingen, om de zaken te voeren, en zelfs om claims over te kopen. Het bedrijf heeft in dertig jaar tijd meer dan anderhalf miljard aan schuld teruggewonnen, beweert het op de website.

Omni Bridgeway onderhoudt ook warme banden met de Nederlandse advocatuur. Op interviewverzoeken gaan ze echter niet in, en zelfs als we ze tegenkomen op een borrel willen ze niet met ons praten. Het voornaamste excuus is ook hier dat het thema te ingewikkeld is voor de leek en dat wij niet het juiste kanaal zijn om uit te leggen wat ze doen.

‘De grote vraag is: waar is arbitrage voor?’ zegt Eduardo Marcenaro, een Italiaanse jurist bij een groot bouwconsortium. Hij is dagelijks verwikkeld in arbitragezaken tegen andere bedrijven. ‘Conflicten horen bij de realiteit. Arbitrage is dan een manier om tot een vergelijk te komen, zodat we weer verder kunnen.’ Dit is precies wat funders ondermijnen. ‘Ik zie het keer op keer, als er achter onze opponent een funder zit. Het leidt altijd tot meer agressie. Het gaat niet meer om toenadering, alleen nog maar om winnen, tegen elke prijs, soms op het randje van wat nog legaal is. Het is walgelijk waar funding in de praktijk toe leidt.’

Medium hh 41737604

Boven in de Amsterdamse Hermitage zijn zo’n honderd mensen, vooral advocaten, afgekomen op de Dutch Arbitration Day. Het is niet gek dat de Nederlandse kantoren ook een graantje willen meepikken van deze groeiende markt, en daarom hebben ze in 2013 de Dutch Arbitration Association opgericht, met Gerard Meijer als enthousiaste voorzitter.

De dag is bedoeld, zegt Meijer, om Nederland op de kaart te zetten als arbitrageland. Er zijn rondetafelgesprekken en er zijn lekkere broodjes vis. Er zijn rondleidingen over de tentoonstelling over Napoleon, Josephine en Alexander in het museum en er is veel gelegenheid om koffie te drinken en bij te praten met advocaten van allerlei kantoren. De meeste mensen hier houden zich overigens vooral bezig met commerciële arbitrage, zo blijkt. Dat kan op allerlei niveaus, soms ook tussen staat en bedrijf, maar het is altijd privaatrecht, op basis van contracten.

Investeringsarbitrage is nog wel een stapje prestigieuzer, geven sommigen toe. Dan moet je verdragen interpreteren en verstand hebben van internationaal recht. Het lukt maar een handjevol advocaten in Nederland om deze zaken te krijgen. Zelfs de Nederlandse afdelingen van de grote Amerikaanse kantoren mogen zich er niet mee bezighouden. ‘Ze doen dat liever vanuit de gespecialiseerde kantoren in New York, Londen of Parijs’, zegt een Nederlandse advocaat die in Amsterdam voor Freshfields werkt. Het is wel waar Meijer en consorten naartoe lijken te willen, want een groot deel van de discussie gaat over investeringsarbitrage. Nederland is klaar voor de grote zaken, dat is de boodschap.

En toch is Nederland nu al een hub in de wereld van isds, uit ons land komen de meeste claims. Dat is onder meer te danken aan actief beleid van de overheid om Nederland te promoten als aantrekkelijke vestigingsplaats voor multinationale firma’s. Daarbij hoorde de opbouw van een groot bit-netwerk. Nederland heeft met 95 actieve bilaterale investeringsverdragen (bit’s) bijna de hoogste dekkingsgraad die je kunt krijgen. Het model bit dat Nederland gebruikt, behoort voor investeerders tot de ruimste die er zijn. Zo hoef je niet te laten zien dat je hier substantiële economische activiteit verricht om aanspraak te kunnen maken op de status van Nederlandse investeerder.

Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking Lilianne Ploumen vertelde de Tweede Kamer dit voorjaar, op basis van een VN-onderzoek, dat achter 47 procent van de Nederlandse isds-zaken een brievenbusfirma zit. Een eenvoudige zoektocht in de gegevens van de Kamer van Koophandel laat zien dat dit minstens 68 procent is. Slechts achter zestien procent van alle zaken zit aantoonbaar een Nederlands bedrijf. De Dutch sandwich wordt het genoemd: je stopt een Nederlandse holding tussen je bedrijven en dan mag je je Nederlands noemen.

Dit betekent niet dat Nederland landen dwingt om bit’s te tekenen. Dat willen landen zelf, die nog steeds hopen om daarmee investeringen te trekken. Zo liggen er op dit moment verzoeken van Irak en Azerbeidzjan om een bit af te sluiten met Nederland, omdat hier veel oliefirma’s gevestigd zijn.

In gesprekken met ambtenaren, die niet geciteerd willen worden, komt dezelfde apolitieke, bijna technische benadering naar boven die we bij arbiters hebben gezien. We doen gewoon ons werk, je moet investeerders toch beschermen? Er gaan wel eens dingen fout, maar als het echt zo oneerlijk was dan hadden landen dit zelf toch nooit getekend?

Heeft Nederland bewust gewerkt aan deze positie? Het is niet te bewijzen. Maar het valt wel op dat Nederland actief de eigen bit’s heeft verdedigd, zelfs de bit’s met EU-landen die soms conflicteren met EU-recht. Pikant detail is dat de ambtenaar die de laatste jaren verantwoordelijk was voor de Nederlandse bit’s, Nikos Lavranos, in 2014 is opgestapt om leiding te geven aan Efila, de Europese lobbyorganisatie van investeringsadvocaten. Ook Gerard Meijer staat in Brussel geregistreerd als lobbyist voor deze organisatie. Tot 2014 was Lavranos nog een vurig verdediger van het Nederlandse bit-regime, nu zit hij op een andere stoel. Hij schrijft opiniestukken om te pleiten voor uitgebreide rechten voor investeerders en voor een ruimhartige investeringsbescherming in het nieuwe vrijhandelsverdrag met Amerika. Hij wil niet met ons spreken. Met een eigen consultancybureau, genaamd Global Investment Protections, helpt hij bedrijven om zich te registreren als Nederlands bedrijf. Restructuring of ownership under the strongest available BIT protection heet dat. Maar dat is dan weer iets waar alle Hollandse advocatenkantoren ook gewoon mee adverteren.

En zo zijn we via de advocaten, de arbiters en de ambtenaren weer terug bij waar het verhaal mee begon: is dit allemaal nog wel eerlijk? ‘Nederland speelt een rol in de investeringswereld zoals de Zwitsers in de bankenwereld’, verzucht Mommer. ‘Een Nederlands bedrijf oprichten is makkelijker dan een toeristenvisum krijgen. Weet je welke Nederlandse bedrijven we allemaal hebben in Venezuela? ExxonMobil. ConocoPhillips. Chevron. En zelfs het Chinese staatsoliebedrijf cnpc is Nederlands.’

Officieel mag dat niet als je het alleen doet voor de arbitrage. Maar ook dat is weer afhankelijk van de interpretatie van de arbiters. Conoco en Exxon hingen hun Venezolaanse bezittingen in 2006 onder een Nederlandse bv. Niet vanwege het dispuut, zeggen ze allebei. Maar uit – opnieuw – een cable van WikiLeaks blijkt dat ze daar pas toe overgingen nadat de onenigheid was ontstaan. Een medewerker van Conoco zegt in een gesprek op de Amerikaanse ambassade zelfs dat ze ‘al’ naar Nederland zijn verhuisd ‘om hun arbitragerechten veilig te stellen’.

‘De Dutch sandwich is een flagrant misbruik van het systeem’, vindt de New Yorkse advocaat Kahale. Nee hoor, het is geen misbruik, zegt zijn cliënt Mommer. ‘Zo is het systeem opgezet. Het heeft maar één doel: de belangen van investeerders verdedigen. In de moderne economie wordt het niet geaccepteerd als landen eigendom claimen over hun grondstoffen. Dit private rechtssysteem is daar een antwoord op. Het is een neokoloniaal systeem.’

‘Het gaat niet meer om toenadering, alleen nog maar om winnen, soms op het randje van wat nog legaal is’

In de lijst met aangeklaagde landen komen ook Canada en de VS voor. Dat komt door Nafta. Toch hebben in elk geval de VS nog nooit een zaak verloren. Als we alleen kijken naar de lijst met landen die boetes hebben gekregen, of hebben moeten schikken (zie figuur), en we vergelijken dat met de lijst van landen waaruit de meeste aanklachten komen (zie figuur), dan rijst een duidelijk beeld op. Hoe je het wendt of keert, arbitrage is een instrument van rijke landen om arme landen te disciplineren. In mondiaal opzicht, maar ook binnen Europa.

Dit stuit steeds meer landen tegen de borst. Niet alleen ‘bananenrepublieken’ zoals Venezuela. Ook Brazilië, waar het parlement nog nooit een investeringsverdrag heeft goedgekeurd, vindt het systeem verkeerd. ‘Er zitten grote fouten in’, vertelt de Braziliaanse staatssecretaris Carlos Márcio Cozendey ons in de wandelgangen van een conferentie in Genève. ‘Het geeft buitenlandse investeerders meer rechten dan binnenlandse investeerders. En het is eenzijdig. De overheid kan nooit een investeerder aanklagen, alleen andersom.’

isds is ongeschikt voor zijn doel’, zegt ook Xavier Carim, permanent vertegenwoordiger voor Zuid-Afrika bij wto. ‘Het heeft diepe problemen. We hebben indertijd heel veel bit’s getekend. In die tijd was er weinig kennis over waar het toe kon leiden. We wisten echt niet wat we tekenden.’

Voor advocaten is dit ondenkbaar. ‘Dat noem ik gewoon luiheid’, zegt Meijer. ‘Als je niet weet wat je tekent heb je gewoon liggen slapen.’ Fortier wil niet eens antwoord geven, hij vindt het te dom voor woorden.

Maar Nathalie Bernasconi-Osterwalder van het International Institute of Sustainable Development bevestigt het verhaal van Carim. ‘Wij volgen isds al jaren, maar tot drie jaar geleden lukte het me zelfs niet om de hoogleraren handel en economie hiervoor te interesseren. Zelfs westerse regeringen wisten niet wat het was. Een Belgische ambtenaar zei eens dat hij bij het afsluiten van een bit ook maar gewoon een tekst uit een la pakte om te ondertekenen.’

Zowel rijke als arme landen geloofden oprecht, op advies van advocaten en hoogleraren en ook van de Wereldbank en de Unctad (VN-Conferentie voor Handel en Ontwikkeling), dat bit’s een goede manier waren om investeerders welkom te heten. Dat de bit’s ook tanden hadden, wordt nu pas duidelijk.

De Unctad spreekt intussen van een ‘legitimiteitscrisis’. Steeds meer landen willen ervan af. Dat is lastig, want de bilaterale verdragen blijven na opzegging nog vijftien of twintig jaar van kracht. Desalniettemin zijn Venezuela, Ecuador, Indonesië, Zuid-Afrika en India de bestaande bit’s aan het opzeggen. Rusland en Argentinië weigeren boetes te betalen. Ook Australië wil geen bit’s meer, nu het een miljardenclaim tegen zich heeft gekregen van Philip Morris, dat miljarden vergoeding wil zien nu het antirookbeleid wordt aangescherpt. En zelfs Italië, dat de afgelopen tijd ineens claims kreeg vanuit de energiesector, zegde deze zomer het Energiehandvest op – ook dat verdrag bevat een isds-clausule.

Arbiters, investeringsadvocaten en ambtenaren in westerse landen blijven benadrukken dat er geen legitimiteitsprobleem is. ‘Alleen het feit dat sommige mensen het niet eerlijk vinden, betekent niet dat het ook niet eerlijk is’, zegt Hanotiau.

‘Mensen begrijpen niet waar ze het over hebben’, schampert Kaj Hobér, een andere toparbiter die we spreken in de wandelgangen van een conferentie. Hij is arbiter, advocaat, hoogleraar én aankomend secretaris-generaal van het prestigieuze arbitragehof in Stockholm. Hij vindt de kritiek simplistisch. ‘There is no alternative.’

In ons onderzoek vinden we dit nog wel het meest opmerkelijk. Het hele idee van arbitrage is immers dat het een vrijwillige vorm van geschillenbeslechting is. Als een steeds groter deel van de wereld die vrijwilligheid niet meer ervaart, dan is er toch een legitimiteitsprobleem? Dit lijkt de meeste spelers in de arbitragewereld niet te deren. Regels zijn regels, zeggen ze, en we doen gewoon ons werk. Het is een bijna technische houding die recht tegenover het morele discours over onrecht staat.

Het is een tweedeling die hoogleraar rechten Bryant Garth heel goed herkent. ‘Toch sluiten beide opvattingen perfect op elkaar aan. Het arbitragesysteem is gemaakt om investeringen te kunnen beschermen, met hulp van wetten. Uit het perspectief van de advocaat gaat het alleen om die regels. Maar het recht is per definitie in het belang van de beter bedeelden. Zo werkt recht. De haves leggen zich neer bij regels, omdat hun dat legitimiteit oplevert.’ Er is geen universeel recht buiten macht om, wil hij maar zeggen, dat je kunt uitrollen over de wereld. ‘Al geloven sommige advocaten daar bijna religieus in. Advocaten zien arbitrage slechts als technische strijd binnen een aan regels gebonden spel. Maar dat spel hoort wel bij een neoliberaal wereldbeeld. Bij het Amerikaanse ideaal van een wereld van vrije handel, waarin juridische regels, advocaten en markten centraal staan, om multinationals toegang te bieden tot markten.’

Met zo’n wereldbeeld is het heel logisch en eerlijk dat een miljardenruzie tussen Venezuela en olieconcerns uiteindelijk zal worden beslecht in een Amerikaans zaaltje, op basis van een Nederlands verdrag, geïnterpreteerd door een Canadese advocaat-zakenman, in de volledige overtuiging dat hij eerlijk de regels volgt.

In de kleine uurtjes na de Dutch Arbitration Day, in een restaurant aan de Amstel, nadat de wijn een eind heeft gemaakt aan politieke correctheid, spreken we Jeroen Luchtenberg, investeringsadvocaat in Parijs. ‘Jullie hebben natuurlijk gewoon gelijk’, zegt hij. ‘Het is een oneerlijk systeem. Er is een probleem, ook al zegt iedereen van niet. Maar aan wie ligt dat? Ik denk echt dat het niet ligt aan de integriteit van de arbiters. Kijk, als een leeuw en een haas in hetzelfde weiland ineens dezelfde rechten krijgen, wat gebeurt er dan? Niets. De leeuw blijft loeren naar de haas.’

Het blijft natuurlijk een visioen, dat mooie bijbelse beeld van de leeuw op de werkkamer van Daly. ‘Als de haas ook eens naar een nieuw veldje wil, zegt de leeuw: ha, maar dan moet je dit tekenen. Dat doet de haas dan. Maar dat verandert niets aan het feit dat de leeuw de haas wil blijven opeten.’ Zo werkt de wereld. ‘De rijken worden rijker, de armen armer.’ En na nog een slokje wijn: ‘De leeuw, dat zijn wij.’


Het onderzoek

Critici van TTIP, het vrijhandelsverdrag in wording tussen de EU en de VS, richten hun pijlen vooral op ISDS (Investor-State Dispute Settlement). Dat is een mechanisme voor investeerders om een overheid aan te klagen als ze zich oneerlijk behandeld voelen. Volgens de critici geeft dit een ongekende macht aan multinationals om wetten te omzeilen. In 2014 kwam maar liefst één op de zes van alle bekende claims uit Nederland.

Het totale aantal zaken is niet bekend. Overzichten zijn bijna niet te krijgen. Daarom zette De Groene samen met journalistiek platform OneWorld een onderzoek op, met hulp van de Innovation Development Reporting Grant van het European Journalism Centre (mogelijk gemaakt door de Gates Foundation), met als resultaat een unieke, interactieve kaart met alle zaken die ooit in de openbaarheid verschenen. Met daarbij, waar mogelijk, de namen van de arbiters, de claims, de uitkomsten en samenvattingen. De kaart is te zien op groene.nl/isds.

Voor de database hebben we verschillende bronnen gebruikt. Daarnaast hebben we vier maanden lang gesproken met arbiters, advocaten, beleggers, academici en ambtenaren, inclusief vertegenwoordigers van landen die zich benadeeld voelen, zoals Venezuela, Zuid-Afrika en Indonesië.

Aanvullend veldonderzoek is gedaan door Mitchell van de Klundert. Op groene.nl/isds staan de bevindingen gepubliceerd, de komende weken aangevuld met case studies naar verschillende landen.


Beeld: (1) Judas ‘Exxon’ wordt verbrand tijdens Pasen in Caracas, Venezuela, maart 2008. Foto Howard Yanes / AP / HH; (2) De minister van Energie van Venezuela, Rafael Ramirez, heeft contracten getekend met de buitenlandse oliemaatschappijen Chevron (VS ), BP (Engeland), Total (Frankrijk), Statoil (Noorwegen) en ENI (Italië). Foto Pedro Rey / AFP / ANP; (3) Yves Fortier. Voormalig advocaat, nu arbiter en een van de favoriete keuzes van investeerders. FotoRyan Remiorz / Canadian Press / HH