Het botte zwaard van justitia

Het zijn gouden tijden voor ster-advocaten en law and order- propagandisten, maar niet voor de Nederlandse rechtsstaat. Tijdsdruk, bezuinigingsdrift maar vooral ook parlementaire slordigheid zadelen de burger op met slecht doordachte wetgeving. Over de strafmaat-per-circulaire en misdaadhysterie.

VOOR HET RECHT en zijn beoefenaren is de postmoderne samenleving een vloek en een zegen tegelijk. Nooit eerder in de geschiedenis heeft de burger zoveel vrijheid van denken en handelen gehad. Het scala aan internationale mensenrechtenverdragen, burgerrechten, rechtswaarborgen en wettelijke aanspraken waarop hij zich kan beroepen is de laatste vijftig jaar explosief gestegen, en hij maakt er dankbaar gebruik van door steeds vaker naar de rechter te stappen. Tegelijk is de wet- en regelgeving waarmee de overheid de steeds complexere maatschappij tracht te ordenen, aangezwollen tot bovenmenselijke proporties. Al in de jaren zeventig was het in Den Haag een publiek geheim dat alleen de geachte afgevaardigde De Kam (PvdA) begreep hoe de Nederlandse belastingwetgeving in elkaar stak. De overige 149 kamerleden deden er vaak maar een gooi naar.
Alle vrome dereguleringswensen hebben niet kunnen voorkomen dat de Staat der Nederlanden over zijn eigen wetgeving struikelt en dat ambtenaren niet zelden de jongste circulaire naar de prullenmand verwijzen omdat niemand er wijs uit kan. Vorig jaar werden maar liefst 865 wetskwesties voor advies bij de Raad van State gedeponeerd. Volgens jurist Oostenbrink van de Vrije Universiteit mag een minister overigens al in zijn handen knijpen als een regeling voor zestig procent effect sorteert. De zelfingenomenheid waarmee de Nederlandse overheid buiten bereik van het Europese Hof voor de Mensenrechten dacht te kunnen blijven (onder het motto: aan onze wetgeving kan iedereen een puntje zuigen) werd eveneens gelogenstraft. Sinds 1976 wordt Nederland met enige regelmaat door het Hof op de vingers getikt. Onder meer het militair tuchtrecht en de wetgeving inzake behandeling van krankzinnigen moesten dientengevolge op de helling.
DE SCHEIDING tussen de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht is eveneens aan het vervagen. De Tweede Kamer oefent op allerlei beleidsterreinen geen controle meer uit, terwijl de complexiteit van de vraagstukken (bijvoorbeeld medische ethiek of Europese integratie) juist hogere eisen stelt aan de wetgever. Die kan of wil daaraan niet altijd voldoen, soms uit tijdgebrek maar meestal omdat de politieke moed ontbreekt. Het gevolg is dat regering en parlement de burger opzadelen met slecht doordachte wet- en regelgeving (de zogenaamde ‘confectiewetten’) en de rechter zich vervolgens gedwongen ziet om in de verantwoordelijkheid van de wetgever te treden en de politieke knoop door te hakken. Op steeds meer gebieden (abortus, euthanasie, stakingsrecht) neemt dit 'rechterlijk activisme’ de plaats in van een zorgvuldige belangenafweging in parlement en publieke opinie. Nederlandse rechters hebben sinds het begin van de jaren tachtig al menig Salomonsoordeel moeten vellen.
Het meest geruchtmakend was het vonnis van de Haagse rechtbankpresident Wijnholt uit 1988 waarin hij oordeelde dat de Harmonisatiewet van minister van Onderwijs Deetman (beperking van het recht op studiefinanciering met terugwerkende kracht) in strijd was met het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Wijnholt besefte terdege dat hij eigenlijk op de stoel van de wetgever ging zitten, maar regering en parlement lieten hem geen keus. 'Het parlement zat te veel vast aan het regeerakkoord’, constateerde hij achteraf in een interview: 'Als het parlement zichzelf uitschakelt, dan vergroot dat de toeloop naar de rechter.’ Het vonnis wekte grote consternatie. Deetmans partijgenoot Van der Burg kenschetste het oordeel als de 'zomerzotheid van een primadonna’. Deetman kwam uiteindelijk met de schrik vrij toen de Hoge Raad in hoger beroep het vonnis vernietigde, maar Den Haag heeft er weinig van geleerd. 'We wachten eerst het oordeel van de rechter af’, is op menig departement een gevleugeld woord geworden.
Ook de burger vertrouwt (of gokt) steeds vaker op het rechterlijk activisme. Tot overmaat van ramp raakt de normale rechtsgang, van kantongerecht tot Hoge Raad, door vertraging en overbelasting steeds vaker 'verstopt’ en gaat een groeiend aantal verdachten van ernstige delicten vrijuit door vormfouten of klungelige bewijsvoering. Te zamen met de onmiskenbare stijging van de schadevergoedingen en smartegelden die tegenwoordig in civielrechtelijke zaken worden toegekend, kan deze tendens uitmonden in een 'juridificering’ van politiek en samenleving naar het voorbeeld van de Verenigde Staten. De vernauwing van de politiek tot economische prioriteiten en de huidige bestuurscultuur die gericht is op profijt en efficiency - een ontwikkeling die in de jongste regeringsverklaring nog eens nadrukkelijk wordt aangeprezen - doen er ook al geen goed aan. Het zijn, kortom, gouden tijden voor topambtenaren, ster-advocaten en law and order-propagandisten, maar niet noodzakelijkerwijs voor de rechtsstaat.
NET ALS DE REST van de maatschappij is het rechtsbesef aan het individualiseren. In de postmoderne samenleving heeft ieder zijn eigen 'verhaal’ of leeft in een eigen 'werkelijkheid’ die nauwelijks ruimte laat voor consensus over maatschappelijke vraagstukken, afgezien van het neo-liberale uitgangspunt dat mens en maatschappij enkel in termen van economisch nut moeten worden beoordeeld. Veel burgers beschouwen de rechtsstaat als een catalogus van verworven rechten waarop zij onvoorwaardelijk aanspraak kunnen maken, dus zonder rekenschap af te leggen in termen van verantwoordelijkheid of solidariteit.
Van de weeromstuit neigen politici ertoe de rechtsstaat te beschouwen als een instrument ter disciplinering van een bevolking die niet langer uit vrije wil de aanwijzingen van de overheid volgt of de vertrouwde normen in acht neemt. In de optiek van de moderne bureaucratie moet de burger door straf en beloning worden 'geprikkeld’ om het gewenste gedrag te vertonen. Bezuinigingen en efficiency- eisen worden aangegrepen om nieuwe wetgeving te introduceren, terwijl wetsvoorstellen steeds vaker in het geheim worden voorbereid (zie het Schengen-akkoord of het voorontwerp van de wet op de cryptografie) om de misdadiger, calculerende burger of asielzoeker geen 'voorsprong’ te geven.
De burger reageert daar weer op met vluchtgedrag, steunfraude, belastingontduiking en het afschuiven van verantwoordelijkheid op overheidsorganen. De Groningse jurist J. W. M. Engels vatte de ontwikkeling onlangs aldus samen: 'Het beginsel van de heerschappij van de wet als draaipunt van rechtsstaat en democratie is afgebrokkeld. Wetgeving wordt steeds meer instrumentalistisch, de waarborgen van de wetgevingsprocedure blijken niet zelden illusoir, het wetgevingsproces verloopt nogal eens traag en vertoont op een aantal terreinen verlammingsverschijnselen, en tenslotte schept wetgeving veel praktische uitvoeringsproblemen door overdetaillering en gecompliceerdheid.’ Dit oordeel is wellicht al te pessimistisch, maar het is duidelijk dat de zorgvuldige, openbare afweging van individuele en gemeenschappelijke belangen, die voor een solide rechtsstaat onontbeerlijk is, naar de achtergrond dreigt te verdwijnen.
En de jaren tachtig begonnen nog wel zo mooi met de aanvaarding van de Herziene Grondwet van 1983. Daarin werden voor het eerst expliciet de belangrijkste mensenrechtennormen opgenomen. Het eerste hoofdstuk noemt 23 grondrechten, waaronder het stemrecht, de vrijheid van meningsuiting en drukpers, het briefgeheim en het recht op privacy. Samen met de internationale mensenrechtenverdragen die Nederland had ondertekend - zoals het Europees verdrag voor de mensenrechten (EVRM) uit 1953 - moest deze grondwet als onwrikbaar fundament van de rechtsstaat dienen. Alle nieuwe wetgeving moest voortaan aan deze grondrechten worden getoetst.
EEN BIJZONDERE plaats kwam daarbij toe aan het antidiscriminatie-artikel (artikel 1), waarmee een belangrijke eis van onder meer de vrouwenbeweging en antiracistische groeperingen werd ingewilligd. Waar nodig zouden de genoemde grondrechten bovendien nader worden ingevuld door middel van uitvoeringswetgeving. Een (toen nog) onomstreden voorbeeld van het laatste was artikel 18, tweede lid: 'De wet stelt regels omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen.’ Een artikel waarvan de destijds bloeiende sociale advocatuur grote verwachtingen koesterde: ten langen leste zou het recht binnen ieders bereik komen.
De leidende gedachte achter de Herziene Grondwet was: eenheid in de wetgeving scheppen, met inachtneming van de grond- en mensenrechten van elke burger. Van dat elan is weinig meer over. Vandaag onderschrijven alle politici, bijna alle juristen en een grote meerderheid van het Nederlandse volk moeiteloos de stelling dat de democratische rechtsorde helemaal niet vast verankerd is, maar juist zwaar onder druk staat. Met die vaststelling is de unanimiteit tevens uitgeput, want elke partij wijst een andere boosdoener aan. De meest genoemde elementen die de rechtsorde bedreigen zijn de overheid, de criminaliteit en de internationale migratie.
Het standpunt dat normvervaging, geweldpleging en georganiseerde misdaad de ernstigste bedreiging voor de rechtsstaat vormen is relatief nieuw, maar het veroverde in de jaren tachtig stormenderhand politiek Den Haag. Minister Korthals Altes koos al snel na zijn aantreden in 1982 voor een principiele stellingname waar 'de maatschappij’ volgens hem om vroeg: 'De cultuur is altijd geweest dat het strafrecht er is ter bescherming van de verdachte. Het is niet redelijk meer. Ik leg het accent bij het slachtoffer.’
Tal van maatregelen die de 'barrieres’ voor het Openbaar Ministerie bij de strafvervolging moesten afbreken, werden onder zijn bewind uitgevoerd of ingeleid: de schietinstructie, de fouillering, de tweemanscel en het lik op stuk- beleid, maar bovenal het beruchte Schengenakkoord van 1985 dat de gevolgen van het wegvallen van de Europese grenzen moet ondervangen. Het werd in het diepste geheim uitgewerkt door (toen nog) vijf Europese regeringen. Enige controle door volksvertegenwoordigers, het Europees parlement of de Europese Commissie kwam er niet aan te pas. Het verdrag voorziet onder meer in een alomvattende persoonsregistratie in de aangesloten landen, versnelde uitzetting van asielzoekers en aanpassing van het Nederlandse drugsbeleid aan de repressieve normen van Duitsland en Frankrijk.
Onder Korthals Altes werd ook voor het eerst aandacht gevraagd voor de kleine criminaliteit en de 'normvervaging’ onder de jeugd door individualisering en het wegvallen van sociale controle. Het pleidooi van de commissie-Roethof voor meer 'functionele controle’ door conducteurs, huismeesters et cetera werd overgenomen, maar het effect van die maatregelen is uit de misdaadcijfers niet op te maken.
DEZE MAATREGELEN en de achterliggende houding ten aanzien van het strafrecht, die geleidelijk ook doorwerkten in de ambtelijke gelederen, resulteerden ten slotte onder minister Hirsch Ballin in de roemruchte 'cultuuromslag’ bij Justitie. Bestrijding van de misdaad door middel van repressie kreeg de hoogste prioriteit. Als de middelen daartoe ontbraken, moesten ze worden geschapen. 'Niets minder dan de geloofwaardigheid van de democratische en sociale rechtsstaat staat immers op het spel’, aldus de minister in zijn rapport Recht in beweging: 'De kwaliteit van de rechtsorde wordt door de omvang en de ernst van de criminaliteitsproblematiek in de grond aangetast.’
Ook de PvdA - decennia lang het bolwerk van de geintegreerde benadering van criminaliteit zonder aantasting van de grondrechten van de verdachte - ging voor de bijl. Lijsttrekker Kok verkondigde nog in 1989 (in Het Parool) dat het bestrijden van criminaliteit moest worden gezocht in het 'aanpakken van sociale oorzaken als armoede, achterstand en uitzichtloosheid’, maar korte tijd later pleitte ook hij, in navolging van partijgenoot en hoofdcommissaris in Amsterdam Eric Nordholt, voor meer blauw op straat, meer cellen, zwaardere straffen en meer bevoegdheden bij de opsporing. Professor Jan van Dijk, directeur criminaliteitspreventie bij Justitie en eveneens PvdA'er, droeg zijn steentje bij in de vorm van een internationale slachtofferenquete, een statistisch hoogstandje dat onder meer de frauduleuze conclusie bevatte dat Nederland op het gebied van geweldpleging tweemaal zo gevaarlijk was als Noord-Ierland.
Justitie wierp werkelijk alle middelen in de strijd om een hysterisch klimaat in den lande op te roepen. De visie van Ernst Hirsch Ballin op de rechtsstaat was dan ook doortrokken van een diep cultuurpessimisme. Zijn beruchte diesrede voor de universiteit van Tilburg in november 1993 is het meest ontluisterende document over de rechtsopvatting van een minister van Justitie van de laatste decennia, en hij was er nog trots op ook. Onomwonden stelde hij dat de Nederlandse burger over te veel rechtsmiddelen beschikt. Hij ontwaarde een 'bedreiging die uitgaat van het afstandelijk individualisme waartoe - vooral in een vrijzinnige, postchristelijke denkrichting - het democratische gedachtengoed dreigt te verschralen. Daarmee dreigt ongewild de deur te worden geopend voor gedrag dat de legitieme belangen van de gemeenschap schaadt: een benutting van rechtsmiddelen en processuele verweermiddelen in een mate die (…) het onderscheid van goed en kwaad aan het oog onttrekt.’
Onder Hirsch Ballin produceerde het ministerie met vliegende voortvarendheid een groot aantal wetten en wetsvoorstellen die de opsporing en vervolging moesten vergemakkelijken: anonieme getuigen, anonieme verdachten, afluisteren met richtmicrofoons, ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel (de 'pluk ze-wetgeving’), herstel van vormfouten, afschaffing van hoger beroep voor asielzoekers en een verbod op de codering van elektronische berichten (de zogenaamde cryptografie-wet).
Tevens liet Hirsch Ballin geen gelegenheid voorbijgaan om het Nederlandse volk in normbesef te onderwijzen, of het nu ging om geweld op video en tv of om de houding ten aanzien van abortus en euthanasie. Opmerkelijk is dat dezelfde minister die Nederland vier jaar lang opriep om zich aan de regels te houden, begin dit jaar heeft geweigerd om de consequenties te trekken uit de deconfiture van zijn recherchebeleid in de IRT-affaire. Hij moest door een motie tot aftreden worden gedwongen.
DAT DE ALDUS opgeroepen misdaadhysterie effect sorteerde bleek niet alleen uit de kolommen van ’s lands grootste ochtendblad. Dat bewees de Nijmeegse hoogleraar orthopedagogiek Juliaan van Acker met zijn pleidooi voor een openlijke oorlogsverklaring aan de misdaad. In een brochure met de misleidende titel De menselijke mens schildert hij een eschatologisch visioen van de hedendaagse samenleving waarin de vijfde ruiter van de Apocalyps en het spook van Adolf Hitler om voorrang strijden: 'Stilaan is onze maatschappij terechtgekomen in een waanzinnige toestand, omdat criminelen nagenoeg vrij spel hebben. In sommige wijken van de rijkste westerse landen heerst gewoon de wet van de jungle en hebben de autoriteiten de moed opgegeven om de orde te herstellen. Deze waanzin wordt verder aangewakkerd door een extreme rechtsbescherming van onverbeterlijke misdadigers en door het ontbreken van de wil om de politiemacht op voldoende sterkte te brengen. Hier faalt de democratische rechtsstaat, op dezelfde manier als de westerse democratieen faalden om het nazi- regime op tijd een halt toe te roepen’, aldus Van Acker. Hij eist de oprichting van een politieleger naar analogie van de krijgsmacht, dat met behulp van zware wapens de misdaad in eigen land alsmede de 'internationaal opererende maffia’ moet gaan aanpakken.
Conform het oorlogsrecht moet dit politieleger 'gevaarlijke en onverbeterlijke individuen’ uit de samenleving verwijderen. Als ze niet voortijdig sneuvelen, zullen ze voortaan moeten werken voor hun brood: 'Als krijgsgevangenen moeten zij in afgelegen gebieden onder bewaking worden tewerkgesteld in de ontginning van deze gebieden, in de landbouw en veeteelt, en in de zware industrie.’ Het is duidelijk dat men in Nijmegen nog altijd de messen slijpt met het oog op de jongste dag, maar het achterliggend cultuurpessimisme is niet beperkt tot religieuze kringen die de verzuiling natreuren.
Er is een klimaat geschapen waarin onbeperkte opsporingsbevoegdheid, lijfstraffen en afschaffing van het resocialisatiebeginsel voor gedetineerden 'bespreekbaar’ zijn. De Rotterdamse hoofdcommissaris van politie Hessing ging in zijn nieuwjaarsrede 1993 zover om afschaffing van het Wetboek van Strafrecht te bepleiten. De politie moet naar bevind van zaken kunnen optreden; achteraf moet de rechter-commissaris maar vaststellen of dat optreden terecht is geweest. Hirsch Ballin distantieerde zich niet van deze toespraak.
IN KRINGEN VAN traditionele strafrechthervormers, de sociale advocatuur, de Coornhert Liga en het Nederlands Juristen Comite voor de Mensenrechten (NJCM) richt men zijn pijlen traditiegetrouw op de overheid. De cultuuromslag bij Justitie stuit hier op afgrijzen. Het NJCM, dat volgende week een symposium over het mensenrechtenbeleid van de Nederlandse overheid organiseert, constateerde de afgelopen tien jaar een gestage uitbreiding van de bevoegdheden van de overheid ten koste van de grondrechten van de burger.
Het Comite baseert deze constatering op zijn Grondrechten Evaluatie Onderzoek (GEO). Dit onderzoek, uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken om vast te stellen of de grondrechten sinds 1983 inderdaad beter worden gerespecteerd, bestrijkt de periode 1984-1993. 'De vele jaren onderzoek naar de doorwerking van de grondrechten in de Nederlandse rechtspraktijk hebben ons in het eindrapport tot de conclusie geleid dat de wetgever zich vaker de rol van beperker dan van beschermer heeft toegemeten’, zo concluderen de auteurs. 'De wetgever heeft zijn taak niet uitgevoerd in de tijdens de grondwetsherziening heersende geest. In dat opzicht lijkt de grondwetsherziening van 1983 eerder een eindpunt van een ontwikkeling dan een stimulans voor de versterking van de positie van de grondrechten. Waarschijnlijk is dit mede te wijten aan een sterk instrumentalistische visie op de wet. De wet dient het beleid en verliest de waarborgfunctie.’
In het jongste NJCM Bulletin wordt de wetgeving van de afgelopen tien jaar nog eens door verschillende auteurs onder de loep gelegd. Opnieuw is de conclusie weinig bemoedigend: 'Het lijkt erop dat mensenrechten in toenemende mate worden gekenschetst als irreele idealen en als luxegoederen die bij slechter wordende economische en sociale omstandigheden niet in stand gehouden kunnen worden’, aldus een van de auteurs. Vooral het strafrecht, het vreemdelingenrecht en het sociale- zekerheidsrecht staan bloot aan aantasting door de overheid. De Coornhert Liga constateert sedert het aantreden van Hirsch Ballin vooral een 'verrubbering’ van het strafrecht: 'De oorspronkelijk harde rechtsbescherming van de verdachte wordt steeds zachter. In toenemende mate dreigt het zogenaamde gezond verstand het strafprocesrecht te infecteren.’
De Amsterdamse hoogleraar strafrecht C. F. Ruter, gevreesd om zijn ongezouten kritiek, meent desgevraagd dat het justitieel klimaat in Nederland na het opstappen van Hirsch Ballin allerminst is gezuiverd: 'De wetgever en de zittende magistratuur moeten tegenwoordig zo nodig scoren, dat het ze niet kan schelen welke beginselen van de rechtsstaat daarbij in het gedrang komen. Als je tien jaar geleden een kamerlid daarop aansprak, vond je een open oor. Tegenwoordig houdt men zich oostindisch doof voor zulke kritiek vanwege de stemming die er is gekweekt rond de zware criminaliteit en vanwege de behoefte van de Tweede Kamer, Justitie en politie om resultaat te boeken. Het begrip van de oorspronkelijke functie van ons strafrecht dreigt op die manier verloren te gaan. Het strafrecht is er niet om de misdaad te bestrijden, ook al denken bijna alle leken er zo over. Het strafrecht is bedoeld om de bestrijding van de misdaad aan regels te binden. Natuurlijk zijn die regels lastig, en natuurlijk kun je veel gemakkelijker de criminaliteit bestrijden als je niet aan die regels gebonden bent. Dan kun je iemand die jouw fiets steelt immers gewoon doodslaan? Het strafrecht bestaat nu juist om de macht van de overheid, die in onze samenleving het geweldsmonopolie heeft, te begrenzen. De rechter heeft de bevoegdheid om de politie en andere overheidsorganen aan die regels te binden, maar dat gebeurt nauwelijks meer. Ook de Hoge Raad wil tegenwoordig niet meer horen of zien, maar verklaart alles bij voorbaat rechtens. Het allergevaarlijkste is dat men niet beseft dat de organen van de strafrechtspleging binnen de grenzen van de wet moeten blijven. Zo schep je een klimaat waarin die organen door niemand meer gecontroleerd worden en waarin de wetgever en de rechterlijke macht niet meer bereid zijn om die controle uit te oefenen. En als rechters er niet meer van doordrongen zijn dat die regels, die lastige beperkingen, een volstrekt noodzakelijke voorwaarde zijn voor de handhaving van de democratische rechtsstaat, dan kunnen we die rechtsstaat wel afschrijven.’
De uiteenlopende normen die (zoals boven geschetst) tegenwoordig voor het recht worden aangelegd, wijzen op zijn minst op verwarring omtrent het belang en de functie van de rechtsstaat. Dat blijkt het duidelijkst in het strafrecht, het vergrootglas waaronder de kleinste verandering in het recht onmiddellijk zichtbaar wordt. Het blijkt steeds moeilijker aan te geven waarom er wordt gestraft, hoe de strafmaat moet worden vastgesteld, wat het doel van een straf moet zijn (vergelding, berouw, resocialisatie?) en wie voor bestraffing in aanmerking komt.
De utrechtse jurist J. A. Janse de Jonge waarschuwt dat de dader in het strafrecht een abstracte persoon dreigt te worden. Door beheersproblemen en het streven naar doelmatigheid bij Justitie worden meer en meer standaardstraffen ingevoerd. Zo kan de rechtbank verworden tot een 'puntenbank’ die vanuit een vals gelijkheidsbeginsel aan alle daders een per circulaire vastgestelde straf toemeet. De lex Mulder (administratieve afdoening van verkeersdelicten) is hiervan een tamelijk onschuldig voorbeeld. De automatische uitwijzing van asielzoekers onder de nieuwe vreemdelingenwet is daarentegen ingrijpend.
HET MOEILIJKST te beantwoorden is de vraag uit wiens naam er wordt gestraft. De rechtsorde of het openbaar belang zijn veel te abstracte categorieen geworden en een aantal auteurs spreekt openlijk van een legitimiteitscrisis van het recht. Hans Boutellier, rechtssocioloog en medewerker van het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (WODC) van Justitie, gooide vorig jaar de knuppel in het hoenderhok met zijn geruchtmakende proefschrift Solidariteit en slachtofferschap. Volgens Boutellier was het schijnbaar slagvaardige beleid van Justitie in de jaren tachtig een zwaktebod dat moest verhullen hoezeer het strafrecht inmiddels van binnen was uitgehold. In navolging van postmoderne filosofen als Francois Lyotard en Richard Rorty gaat hij ervan uit dat de tijd van de 'grote verhalen’ voorgoed voorbij is en dat de gevolgen daarvan ook in het recht voelbaar zijn. Door de teloorgang van richtinggevende ideologieen zoals het christendom, de sociaal- democratie en het klassieke liberalisme valt het strafrecht niet langer te rechtvaardigen vanuit een aanvaarde maatschappelijke orde. In Nederland werden de morele aanspraken van het strafrecht vooral geschraagd door de zuilen, die er hun autoriteit aan verleenden. 'De morele legitimiteit van het strafrecht kon als een vanzelfsprekende vooronderstelling worden aangenomen. In deze situatie heeft zich in vijfentwintig jaar tijd een dramatische wending voltrokken’, aldus Boutellier. 'Met het wegvallen van de verzuilde kaders lijkt de legitimering van de verboden en geboden uit het Wetboek van Strafrecht in toenemende mate een zaak van het strafrecht zelf te zijn geworden.’
Volgens Boutellier is de normatieve wending in het justitiebeleid van de afgelopen tien jaar dan ook half werk geweest. Er werd geen rekening gehouden met het 'vrije spel der morele krachten’ in de samenleving. Het strafrecht moet zijn algemene geldigheid opnieuw waarmaken, maar 'dit doet het niet door te verwachten dat de morele fragmentering weer ongedaan gemaakt kan worden, daarvoor heeft deze een te lange geschiedenis en liggen de wortels van de secularisering te diep. Het zou gemakzuchtig zijn om te verwachten dat de samenleving zich zonder meer weer gaat gedragen naar het Wetboek van Strafrecht.’
Als nieuwe legitimatie voor het recht ziet Boutellier de herkenning van het slachtofferschap van de medemens. 'Slachtofferschap vormt als het ware een solidariserende noemer in een situatie waarin gemeenschappelijke opvattingen over een “goede samenleving” ontbreken.’ Morele aanspraken van de burger, de rechter of de overheid moeten worden gelegitimeerd op grond van een aanwijsbaar slachtofferschap. Volgens Boutellier moet dit ook de basis van de rechtsorde zijn, omdat in elke rechtsvraag op de voor- of achtergrond het slachtoffer opdoemt: 'In de milieuproblematiek zijn bijvoorbeeld de toekomstige generaties in het geding, in de problematiek van de grote steden zijn er enerzijds de gemarginaliseerden en anderszijds de massale onveiligheidsgevoelens en in de sociale zekerheid zijn er de reele slachtoffers van werkomstandigheden en structurele werkloosheid.’
DE VRAAG OF nieuwe waarborgen voor de rechtsstaat moeten worden ingebouwd wordt de laatste tijd in veel publikaties aan de orde gesteld. Het paardemiddel van de grondwettelijke toetsing (de bevoegdheid van de rechter om wetten aan de Grondwet te toetsen) wordt in de huidige Grondwet uitgesloten. De reeds genoemde hoogleraar Engels acht de tijd rijp om dat artikel te schrappen: 'Het functioneren van de parlementaire democratie heeft in de jaren tachtig een zorgelijke wending genomen. De “partijendemocratie” heeft de positie van het parlement structureel verzwakt. Ministers lijken welhaast “onschendbaar” geworden; alleen persoonlijke verwijtbaarheid zou nog tot aftreden kunnen leiden.’
Het NJCM ziet meer heil in een wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving, waardoor de wetgever wordt gewongen om de grondrechten beter te respecteren. Het Comite beveelt ook de aanstelling aan van een ministerie als coordinerend grondrechtenbeschermer. Professor Ruter ziet daarentegen weinig nut in institutionele veranderingen: 'Uiteindelijk gaat het om de mensen die de wet toepassen. Wetgever en rechter zijn ook produkten van hun omgeving. Ze veranderen als het klimaat in een land verandert. Per slot van rekening had Duitsland tussen 1933 en 1945 ook een rechterlijke macht en was moord in dat land doodgewoon verboden, maar al die tijd heeft de Duitse rechterlijke macht tegen de moord op de joden nooit iets durven inbrengen. Een duidelijker bewijs dat de toepassing van het recht uiteindelijk een zaak van politieke macht is, is niet denkbaar.’