Rechtsstaat versus veiligheidsstaat

Het recht dient om de macht te beteugelen

De overheid trekt met een beroep op de veiligheid steeds meer bevoegdheden naar zich toe. Vooral in de sfeer van het vreemdelingenrecht en het strafrecht jongleren beleidsmakers met de rechtsstaat. Zijn onze rechten bij politici nog in veilige handen?

Medium groene ten hooven 231

Wees op uw hoede als een politicus zich op het ‘staatsbelang’ beroept. Dat wettigt het vermoeden van onraad. In het nauw gebracht door tegenstrijdige uitlatingen over de afluisterpraktijken van Nederlandse inlichtingendiensten wees minister Ronald Plasterk op dat staatsbelang om te rechtvaardigen dat hij de ware toedracht voor de Tweede Kamer had achtergehouden. Eigenmachtig besloot hij dat vage, oncontroleerbare belang zwaarder te laten wegen dan zijn plicht de Kamer, controleur van zijn macht, juist te informeren.

In zijn afscheidscollege over het misbruik dat de staat van de raison d’état maakt, zei staatsrechtgeleerde Tijn Kortmann al eens dat het gedragen woord ‘staatsbelang’ meestal iets onfris verhult, een machtsspel van ambtsdragers bijvoorbeeld, powerplay, dan wel een poging zich buitenwettelijke bevoegdheden toe te eigenen of rechtsregels te ontlopen. Achterdocht is dus op zijn plaats. We weten niet waar we aan toe zijn met een staat die zich achter zijn eigen belang verschuilt om geen openheid van zaken te geven over de mate waarin hij de burgers controleert.

Zijn onze rechten bij politici in veilige handen? Er is alle reden die vraag te stellen, zeker nu de overheid met een beroep op veiligheid allengs meer bevoegdheden naar zich toe trekt. Bestuurskundige Paul Frissen waarschuwt voor het ontstaan van een bewakersstaat, met sturings- en controlemechanismen waarvan de precieze reikwijdte achter het staatsbelang verborgen blijft. In dezelfde richting wijst André Klip, hoogleraar strafprocesrecht in Maastricht, die op grond van vergelijkend onderzoek concludeert dat in geen enkel ander Europees land de repressie in de wetgeving zozeer is toegenomen als in Nederland.

Frissen en Klip signaleren daarmee het gevaar dat beleidsmakers de begrenzingen die de rechtsstaat hun stelt eerder ervaren als een obstakel dat nodeloos hun dadendrang beperkt dan als een richtsnoer voor hun handelen. Politici tonen zich soms geërgerd over de rechten die burgers hebben verworven, als blijkt dat ze daardoor in hun beleid worden belemmerd. Inperken, beknotten of desnoods afschaffen is dan hun reactie. Tegelijkertijd neigen zij ertoe bij elke tegenslag nieuwe wetten en regels in te voeren. Het zijn twee kanten van dezelfde medaille. In beide gevallen is het doel de staat met meer macht op te tuigen, om dieper te kunnen interveniëren, scherper te controleren, meer te sanctioneren.

Het gevaar dat dreigt is dat het recht de macht niet meer voldoende kan temmen. Democratie en rechtsstaat zijn niet los verkrijgbaar, zei Ernst Hirsch Ballin in de Rechtsstaatlezing 2013, met het oog op een dreigende breuk tussen beide. Het recht voorkomt dat de meerderheid die op dat moment aan de macht is haar zin doordrukt, met een beroep op de volkswil. In die zin verplicht het recht de politiek aan de bescherming van minderheden en de tolerantie van verschillen. Dat is een oud inzicht. Augustinus vroeg zich in zijn De Civitate Dei al af wat de staat van een roversbende onderscheidt als hij niet aan het recht is onderworpen.

‘Het inzicht dat het recht dient om de macht te beteugelen is het fundament van de democratische rechtsstaat’

Het kenmerk van machthebbers is dat zij altijd naar meer macht streven. De democratische rechtsstaat is uit dat besef geboren, om die machtsdrang in te kapselen. Hij is gegrondvest op de notie dat het geheel van machten en tegenmachten in de verhouding tussen bestuurders, wetgevers en rechters in balans moet zijn.

Hirsch Ballin, oud-minister van Justitie, is tegenwoordig hoogleraar Nederlands en Europees constitutioneel recht in Tilburg. Hij zegt: ‘Het inzicht dat het recht dient om de macht te beteugelen, in welke verschijningsvorm dan ook, is het fundament van de democratische rechtsstaat. Dat geeft evenwicht tussen de dadendrang van politici en de rechtsbescherming van burgers. Sommige politici maken niettemin de wil van het volk zozeer tot maat van alle dingen dat zij tegenwerpingen op grond van mensenrechten of vrijheidsrechten als ongewenste hinder beschouwen. Zij willen de mogelijkheden van de politiek om onmiddellijk te handelen vergroten, ten koste van instituties die uit de aard van hun taak afstandelijk en bespiegelend zijn. Het recht is zo’n institutie. In die zin dient de scheiding tussen uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht ook de bescherming van ieders persoonlijke vrijheid ten opzichte van de meerderheid, zelfs als die meerderheid alle reden heeft om verontwaardigd te zijn.’

In dat licht is het dubieus hoezeer de staatssecretaris van Justitie, Fred Teeven, verontwaardiging liet doorklinken in zijn onwelwillende reactie op het gerechtelijke bevel om Volkert van der G. zijn proefverlof te gunnen. Teeven weigerde dat verlof aanvankelijk omdat hij ‘maatschappelijke onrust’ vreesde. Een specifiek beleidsdoel, het voorkomen van onrust in de samenleving, woog voor Teeven zwaarder dan het recht van een gedetineerde om zich voor te bereiden op een terugkeer in de samenleving. Dat riekt naar détournement de pouvoir, oftewel misbruik van bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor de wet ze heeft bedoeld. Dat is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het geheel aan regels en voorschriften die de jurisprudentie biedt om een correcte omgang van de overheid met de burgers te waarborgen.

Een evident voorbeeld van misbruik van bevoegdheden voor een ander doel is de beoogde strafbaarstelling van illegalen. Bij monde van Teeven zei de regering te hopen op een ‘verdrijvingseffect’ van deze maatregel. Een sanctie die uit het strafrecht is geplukt wordt daarmee ingezet om het beleidsdoel van zo min mogelijk immigratie te dienen. Een détournement de pouvoir van hetzelfde kaliber is de praktijk in het Nederlandse vreemdelingenbeleid om uitgeprocedeerde asielzoekers, kinderen niet uitgezonderd, zonder veroordeling als misdadigers gevangen te zetten.

vvd-Kamerlid Malik Azmani komt er openlijk voor uit dat de liberalen met deze maatregel in de strafrechtelijke sfeer een beleidsdoel nastreven: vreemdelingen keren dan eerder terug. Wat hem betreft kan er wel een schepje bovenop. Hij roept Teeven op het middel van de vreemdelingendetentie vaker in te zetten en daartoe ‘de grenzen van het recht’ op te zoeken. Dat is volgens Azmani effectiever dan ‘softe maatregelen’ zoals ‘knutselprojectjes voor gedetineerde vreemdelingen’.

‘Van tramconducteurs wordt nu verwacht dat ze mensen bij een vermoeden van illegaliteit aangeven’

In Trouw zei Bart Nooitgedagt, de voorzitter van de Vereniging van Strafrechtadvocaten: ‘Het lijkt erop alsof het strafrecht in toenemende mate wordt gezien als een middel om een samenleving te creëren die niet de mijne is. Een van uitsluiting.’ Een recent voorbeeld van het steeds grimmiger gezicht van de bewakersstaat is de bevoegdheid die de politie sinds deze week heeft om woningen van vreemdelingen te doorzoeken als zij hun identiteit niet meteen kunnen bewijzen. Een huiszoekingsbevel of toestemming van de bewoner is niet langer nodig. Evenmin is nog de tussenkomst van een rechter vereist die toetst of het vermoeden dat de bewoner illegaal is op redelijke gronden rust. Het fiat van een hulpofficier van justitie is voldoende: een kwestie van één telefoontje. Het beleidsdoel achter deze Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht is dat de uitzetting van illegalen sneller kan plaatsvinden.

In zijn afscheidscollege voor de Universiteit van Tilburg zei hoogleraar Theo de Roos vorig jaar dat de balans tussen gerechtigheid, rechtszekerheid en doelmatigheid zoek raakt als het strafrecht geen uiterste middel meer is, geen ultimum remedium, maar een beleidsinstrument, bedoeld om af te schrikken. Hij licht toe: ‘Het is verleidelijk om het strafrecht in te zetten voor bestrijding van al dan niet vermeende misstanden. Verleidelijk omdat het een symbool van krachtdadigheid is: we gaan het nú aanpakken! Dan krijg je symboolwetgeving, dan wel onnodige wetgeving waarmee een afschrikwekkend effect wordt beoogd, zoals de strafbaarstelling van illegaliteit. Dat heeft weinig tot niets met schuld, verwijtbaarheid of de ernst van het feit te maken, maar is een puur instrumenteel, oneigenlijk gebruik van het strafrecht. Voor het hele idee van recht is dat niet goed. Je werkt er praktijken mee in de hand die je in een rechtsstaat niet moet willen, zoals het jagen op mensen. Dat gebeurt. Van tramconducteurs wordt nu verwacht dat ze mensen bij een vermoeden van illegaliteit aangeven.’

Rechtsfilosoof Maxim Februari noteerde al eens: ‘Strafbaarstelling lijkt wel een wondermiddel in een wilde wereld, een oplossing voor alle kwalen.’ Ook advocate Britta Böhler schreef in haar Crisis in de rechtsstaat over de overheersende opvatting in Den Haag dat de criminaliteit is te bestrijden met het steeds verder oprekken van de bevoegdheden. De Roos zegt: ‘Strafrecht moet het hebben van maatvoering, ook in de vergelding van misdrijven. De bewustwording van het principe oog om oog, tand om tand is een stap in de beschaving geweest, want daarin is verwoord dat de idee van vergelding berust op evenredigheid. Een reactie op een foute daad die de maatschappij veroordeelt moet er zijn, er moet vergolden worden, want de mensen moeten weten dat er recht heerst. Dat houdt de maatschappij in stand. Maar van een mug mag in een rechtsstaat geen olifant worden gemaakt, dus moet de vergelding proportioneel zijn.’

Zijn collega André Klip spreekt van een aanval op het rechtsstatelijke karakter van het strafrecht. In Delikt en delinkwent schreef hij: ‘Bij elk incident rijst voor politiek en media de vraag: hoe kunnen we voorkomen dat dit opnieuw gebeurt? Het antwoord is steeds: we zetten zwaarder in op straffen. De politiek is wel in de straf geïnteresseerd, maar niet zo zeer in het recht. Dat is rechtsstatelijk gezien onthutsend.’

Hoewel beleidsmakers vooral in de sfeer van het vreemdelingenrecht en het strafrecht jongleren met de rechtsstaat beperkt het verschijnsel zich daar niet toe. Een klein maar exemplarisch voorbeeld met wellicht ingrijpende gevolgen is de gang van zaken rond de Wet werk en inkomen voor kunstenaars. In haar dadendrang maakte de regering, met goedvinden van een Kamermeerderheid, een abrupt einde aan de inkomensvoorziening die deze wet aan kunstenaars bood. De rechter moest eraan te pas komen om de politiek te wijzen op de onrechtvaardigheid van de maatregel en de strijdigheid met het internationale recht. Het Europese mensenrechtenverdrag (evrm) beschermt het eigendomsrecht in de ruime, materiële betekenis die ook aanspraken uit pensioenen en sociale zekerheid omvat. Intrekking van de wet zonder meer was daarmee in strijd, zo bepaalde de rechter.

In zijn verhouding tot de politieke macht moet de rechter volgens de liberalen maar een toontje lager zingen

Coalitiepartij vvd, in verontwaardiging ontstoken over de gerechtelijke terechtwijzing, reageerde met een initiatiefwet van Kamerlid Joost Taverne om rechters de bevoegdheid te ontnemen wetten aan mensenrechtenverdragen zoals het evrm te toetsen. Zijn argument: ‘De regering mag niet meer door de rechter in de wielen worden gereden als ze beloftes aan de kiezer wil uitvoeren.’ Eerder al beklaagde toenmalig vvd-fractieleider Stef Blok zich over het evrm en het Europese Hof in Straatsburg als hinderlijk voor het vreemdelingenbeleid dat Nederland voert.

De zienswijze van de liberalen is volgens Paul Frissen typerend voor de gedachte dat de wil van de meerderheid in de weg wordt gestaan door rechten die aan minderheden bescherming bieden. ‘Dit is een potentieel gevaarlijke zienswijze’, zegt hij. ‘Je offert in fundamentele zin de bescherming van minderheden op, als je meent dat de macht van de meerderheid niet meer mag worden beteugeld door het recht.’

Hirsch Ballin stelt: ‘Op de vraag wat democratie is, zullen veel mensen antwoorden: de meerderheid beslist. Dat is waar, zij het dat deze zin te vroeg is afgebroken. De meerderheid beslist, inderdaad, maar wel aan de hand van rechtsnormen die voor iedereen gelijkelijk gelden, zoals de mensenrechten en de rechten die de grondwet formuleert. Zo mag een democratisch bestel niet de menselijke waardigheid aantasten of naar willekeur ingrijpen in de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van levensovertuiging. Ook mogen de sociale grondrechten niet zo worden uitgedund dat mensen honger lijden of in nood raken. Laten we niet vergeten uit welke diepte de mensheid is opgeklommen. Nog steeds zijn er plekken op de wereld waar geen democratie en recht heersen maar geweld en macht, de macht van de best bewapende, van de rijkste, van de sterkste. Al die vormen van macht zijn bedreigend voor de vrijheid, de integriteit en de waardigheid van mensen. Daarom is democratie ingebed in de rechtsstaat, om de macht van de sterkste in te tomen.’

Hirsch Ballin wijst op machthebbers die het recht misbruiken als een controletechniek. ‘Uit de geschiedenis herinneren we ons het nationaal-socialisme en zijn streven naar administratieve perfectie. In de theorie van mijn vak kennen we nog het concept van de marxistisch-leninistische legaliteit, met een centraal comité dat een groep juristen aanwees om de uitleg van regels bindend aan de rechters te dicteren. Er zijn nog steeds repressieve regimes met varianten op dit soort praktijken. Die achtergrond geeft de mensenrechten en de burgerrechten die daaruit voortkomen hun grote, humane betekenis. De mensenrechten verschaffen de democratie substantie, door te voorkomen dat de meerderheid het recht misbruikt of de minderheid onderdrukt. Democratie, rechtsstaat en de rechten van de mens zijn dus de ijkpunten voor het handelen van de wetgever, de rechter en de uitvoerende macht, oftewel voor de vraag of de trias politica naar behoren functioneert.’

In dit licht is de initiatiefwet van de vvd om rechters onbevoegd te verklaren tot de toetsing van wetten aan mensenrechtenverdragen een directe, radicale inbreuk op de trias, het principe van de scheiding der machten. In zijn verhouding tot de politieke macht moet de rechter volgens de liberalen maar een toontje lager zingen.

‘In een vrije maatschappij moet je nu juist het recht hebben om iets te verbergen, privé te houden’

Dat denkbeeld staat niet op zichzelf. Opnieuw blijkt dat de stille, sluipende invloed van het populisme op het politieke denken groter is dan het zetelaantal van de pvv doet vermoeden, zeker als het gaat om het geloof in het heilzame effect van het onmiddellijke ingrijpen. In de populistische logica ligt besloten dat één volk ook één gedachte en één stem heeft, de vox populi. Het ligt daarom voor de hand de wil van de meerderheid voor te stellen als de algemene wil. Sinds de jaren van de Terreur in de Franse Revolutie, waarin de idee van de volonté générale in geweld ontaardde, is duidelijk dat deze opvatting een breuk tussen democratie en rechtsstaat kan veroorzaken. In extremo kan dat het gevolg zijn als het belang van het volk, zoals dat tot uitdrukking komt in de wil van de meerderheid, zwaarder weegt dan het recht.

Ondanks deze hoge inzet kost het de oude orde zichtbaar moeite zich tegen dat populistische vertoog te verweren, mede bij gebrek aan constitutioneel besef. ‘In de politieke discussie ontstaat zelden of nooit een dialoog over de betekenis van de grondwet voor het onderwerp van debat’, zegt Hirsch Ballin. ‘Er heerst een soort constitutionele stilte. Als een Kamerlid de grondwet al noemt, dan doen andere Kamerleden en de regering er doorgaans het zwijgen toe.’

De politieke cultuur van Nederland biedt niet zo veel ruimte voor een rechtsstatelijk ethos. Vanouds is ze gevormd door de praktische wil om resultaat te boeken. Dat geeft het beleid een nogal technocratische inslag. Dat wat gedaan kan worden om resultaat te bereiken moet ook gedaan worden. Daardoor is er een onderontwikkeld benul van de noodzaak dat de overheid voor zichzelf waakt als het gaat om willekeur en machtsmisbruik en daartoe tegenmachten moet optuigen. Die tendens is alleen maar sterker geworden, meent Paul Frissen: ‘Het discours van de moderniteit is de maakbaarheid. De politiek ziet zichzelf als een beleidsmachine om de wereld te ordenen, te beheersen en gelukkiger te maken. Dat gebeurt in overwegende mate met goede bedoelingen, niet vanuit een kwaad totalitair verlangen, maar veel tegenwicht aan machtsontplooiing door de staat is er daardoor niet.’

Medium groene ten hooven 232

Er wrikt dus iets in de trias. Dat komt doordat de staat om wille van veiligheid en preventie meer macht wil en doordat politici om wille van de daadkracht daaraan meewerken. In zo’n politieke atmosfeer is er weinig ruimte voor een ontnuchterend woord. Een politicus die aan de hand van objectieve cijfers over dalende criminaliteit zegt dat het wel meevalt met de onveiligheid maakt zich kwetsbaar voor het verwijt dat hij ‘de’ zorgen van de burgers niet serieus neemt. Door de onbestemdheid van dat verwijt is het haast niet te pareren.

‘Genuanceerde benaderingen van schuld en boete worden in de populistische retoriek van nu als zwakte aangemerkt’

Het lijkt er eerder op dat politici zich voeden met de onrust die zelf gecreëerde mythes over een onveilig Nederland oproepen. ‘Onze straten worden geteisterd door tuig’, schrijft de pvv in haar partijprogramma. ‘Mensen voelen zich niet meer veilig op straat’, noteert de vvd zonder enige twijfel in haar program. In de pvda-fractie kregen tegenstanders van de verruimde bevoegdheid tot huiszoeking bij vreemdelingen te horen dat ze de onveiligheid van de grote stad niet kenden.

Het gevaar van dit soort onveiligheidsretoriek is dat de indruk van een noodtoestand ontstaat. Dat kan de overheid legitimeren tot steeds verder gaande maatregelen in de preventieve sfeer, inbreuken op de privacy en het optuigen van allerlei toezichtmechanismen. Het optreden van het duo Opstelten en Teeven draagt daarvan alle sporen. Geen week gaat voorbij of justitie kondigt een ‘keiharde’ aanpak van een veiligheidsprobleem aan. Principes die de samenleving reguleren kunnen zo in het gedrang komen, bijvoorbeeld wanneer in de rechtsstaat het belang van meer veiligheid overwicht krijgt op rechtszekerheid, rechtsbescherming en proportionaliteit. Tekenend is de opmerking van een Rotterdamse jeugdofficier in het blad Proces dat door een vloed van wetten en regels ‘zo ongeveer alles is verboden wat je als jongere maar kunt bedenken’.

Hoe is het in deze veiligheidsstaat gesteld met de rechtsstaat? In zijn afscheidsrede definieerde Tijn Kortmann het respect dat de overheid opbrengt voor ieders gelijkheid voor de wet en voor de klassieke vrijheidsrechten als graadmeter, evenals de onafhankelijke rechtspraak en de binding van alle overheidshandelen aan grondwettelijke en wettelijke regels. Gemeten aan die maatstaven is waakzaamheid voor machtsverschuivingen in de trias ten gunste van de politiek en ten nadele van het recht op zijn plaats, zeker nu het wapen van de repressie, vooral tegenover immigranten, zozeer het beleid bepaalt. Beleidsmakers houden niet van de principes van de democratische rechtsstaat, zei Kortmann al in zijn rede: ‘Want ze zijn vaak lastig, hinderlijk.’ Frissen reageert: ‘Bij de bewindspersonen op Justitie krijg ik niet de indruk dat bij alles wat ze doen de rechtsstaat voorop staat. Ze gebruiken het recht vooral als instrument voor het beleid en zetten de veiligheid voorop bij het definiëren van hun bevoegdheden. Ze vatten het veiligheidsdomein ook breed op. Het bestrijkt in hun ogen veel meer dan louter de openbare orde en de opsporing.’

Volgens Frissen profiteren de beleidsmakers van het verschijnsel dat, zwart-wit gezegd, de individuele burger voor zichzelf maximale vrijheid wil en voor zijn buurman maximale handhaving. ‘Dat maakt het ingewikkelder. Dit type denken zit net zo diep in de hoofden van de burgers als in de hoofden van politici en ambtenaren. Daardoor klinkt het velen ook zo onredelijk in de oren als je die veiligheidsstaat bekritiseert. Daar kun je toch niet tegen zijn… Mensen verdedigen de toenemende repressie vaak met het argument dat zij niets te verbergen hebben. In een vrije maatschappij moet je nu juist het recht hebben om iets te verbergen, privé te houden. De kern van de vrijheid is dat ook het ongerijmde bestaat, het kwaad, het ongemak. Wij kunnen daarom van de overheid niet veel meer verwachten dan dat zij probeert conflicten te reguleren, zonder zo’n totaalopvatting te hebben over wat een veilige samenleving is. Want dat roept gevaarlijke beelden op. In een aantal opzichten is een totalitaire samenleving de meest veilige. Daar kun je ’s avonds zonder meer veilig over straat lopen, nu ja, tenzij je foute gedachten hebt.’

De gedachte dat wat gedaan kan worden om resultaat te bereiken ook gedaan moet worden, is volgens Frissen typerend voor de veiligheidsstaat, met steeds repressievere maatregelen als gevolg. ‘pvda-politicus Jos van Kemenade klaagde ooit over de juridisering die zo hinderlijk was voor krachtig bestuur. Ik moest hem uitleggen dat het recht juist is bedoeld om hinderlijk te zijn voor bestuurders. Politici moeten het recht beschermen, óók de regels die hun in de weg zitten. In plaats daarvan zie je dat ze de neiging hebben de klacht van Van Kemenade over te nemen, vooral als het recht de vrijheid van burgers beschermt. En dus bouwen ze een technocratisch repertoire op, met een staat die steeds verder oprukt. Een terugtredende overheid? Ze is juist grimmiger en doordringender dan ooit.’

‘Hebben rechters alleen maar taakstraffen uitgedeeld, laat ze dan bij de sociale dienst gaan werken of bij het Riagg’

Een complicerende factor is, zegt Frissen, dat de rechtsstaat een natuurlijke spanning kent. Dat komt doordat de vrijheidsrechten terughoudendheid van de staat vergen en de sociale rechten juist bemoeizucht, twee tegenstrijdige houdingen. ‘De grondwet is behalve een catalogus van vrijheidsrechten ook een catalogus van geluk, waarin de overheid moet voorzien. Dat geeft de rechtsstaat een dubbelzinnig karakter. De klassieke grondrechten, oftewel de vrijheidsrechten, strekken ertoe de burgers tegen de staat te beschermen. Mensen moeten vrij zijn hun mening te uiten, hun godsdienst te belijden, zich te verenigen, hun eigen onderwijs te verzorgen, zonder dat de staat zich daarmee bemoeit. De sociale grondrechten, zoals het recht op werk, huisvesting of onderwijs, impliceren voor de staat juist de opdracht te interveniëren. En dan is het niet onbegrijpelijk dat de bescherming die de klassieke grondrechten tegen de staat moeten bieden voor bestuurders een soort hindernis wordt die hen belemmert in het beleid.’

Een tweede complicerende factor is dat de rechtsstaat van bestuurders iets ingewikkelds vergt, namelijk dat zij bewust vormgeven aan hun eigen institutionele zelfbeperking. Frissen legt uit: ‘Een belangrijke verantwoordelijkheid van de politiek-bestuurlijke ambtsdrager is dat hij zijn eigen checks and balances, zijn eigen tegenmacht op orde houdt. Dat is van hem natuurlijk veel gevraagd. Ik vind het altijd wel een zinnige maatstaf om bestuurders te beoordelen. Hebben ze oog voor het belang van de eigen hindermacht? Zijn ze behalve politici die wat willen realiseren ook beschermers van de instituties die hun tegenwicht bieden? Dan moeten we vaststellen dat die noties in bestuurlijk Nederland niet zo sterk zijn ontwikkeld. En dan formuleer ik het netjes.’

In zijn klassieker De angst voor vrijheid analyseerde de filosoof Erich Fromm (1900-1980) hoe mensen door hun vrijheidsdrang als vanzelf meer en meer met het vreemde, het afwijkende, het ontregelende worden geconfronteerd, zeker in een tijd waarin afstanden en grenzen geen barrières meer vormen. De geschiedenis laat zich volgens hem lezen als een voortdurende strijd voor vrijheid die een even persistente roep om zekerheid uitlokt, in de vorm van een hang naar sociale aanpassing, maatschappelijk conformisme en autoriteit.

Dat is nu niet anders. Mensen willen zo vrij mogelijk zijn om te doen en laten wat ze willen, zonder regels en bureaucratie, maar kijken gewoontegetrouw naar de overheid om hen te vrijwaren van de risico’s. Daarmee staat de overheid onder een permanente druk hun meer veiligheid te beloven, wat haar legitimeert tot maatregelen in de repressieve sfeer.

Het risico van doorschieten naar een onverzoenlijk strafrecht ontstaat wanneer de verhouding tussen de wetgever, de rechter en de uitvoerende macht in disbalans is. Het beleid van justitie is daarvoor illustratief. Volgens de strafrechtdeskundigen André Klip en Theo de Roos weegt de kordate indruk die een nieuwe repressieve maatregel maakt niet zelden zwaarder dan juridische bezwaren of twijfels over het nut. ‘Het doet er niet toe of een wettelijke maatregel in de praktijk werkt en om welke effecten het dan precies gaat, als de maatregel er maar daadkrachtig en effectief uitziet’, zegt Theo de Roos. ‘Incidenten zullen steeds weer bevestigen dat het nooit genoeg is’, aldus Klip. Volgens De Roos ontstaat daardoor een ‘flow’ van strafbaarstellingen. Klip spreekt van het ontstaan van ‘totaalstrafrecht’.

De rode draad in de maatregelen van het duo bewindslieden Opstelten en Teeven is dat verdachten met steeds meer inperkende maatregelen worden geconfronteerd, ook zonder veroordeling. Twee recente voorbeelden van ontwerpwetten zijn tekenend. Zo wil Teeven mensen die de rechtbank tot meer dan een jaar cel heeft veroordeeld direct gevangen zetten, zonder het oordeel van de rechter in hoger beroep af te wachten. Volgens de Raad voor de Rechtspraak is een celstraf voor iemand wiens proces nog loopt in strijd met het mensenrechtenverdrag evrm. De raad wijst op het grondrecht dat een verdachte geacht wordt onschuldig te zijn zolang het tegendeel niet is bewezen.

Een ander voorbeeld is Teevens plan om mensen ook zonder een veroordeling een ‘Verklaring omtrent het gedrag’ (vog) te kunnen weigeren. Voor veel functies verlangen werkgevers zo’n vog. Meldingen van boetes of klachten over iemands gedrag in het politiedossier kunnen straks al de doorslag geven voor een weigering, met als gevolg dat een enkele verdenking iemands loopbaan in de weg staat. Zo waarschuwde strafrechtadvocaat Geertjan van Oosten dat een sollicitant een baan mis kan lopen doordat een boze buurman regelmatig bij de politie over overlast heeft geklaagd.

De omdoping van het ministerie van Justitie in Veiligheid en Justitie is dus meer dan een symbolische daad. Dat besluit houdt ook een belofte in van een nieuwe, gedecideerd krachtdadige aanpak. Met die belofte houdt de politiek de burgers niettemin voor de gek, voorzover ze de illusie wekt dat het strafrecht elk risico kan wegnemen. Het gevolg kan zijn dat symboolwetgeving op de langere duur het geloof in de rechtsstaat aantast, als het effect tegenvalt. Telkens weer botst het geduld dat het recht vergt op de drang naar onmiddellijk resultaat die de politiek beheerst. Emeritus hoogleraar strafrecht Constantijn Kelk constateert dat in de heersende publieke opinie vooral het recht daarop wordt aangekeken. ‘Genuanceerde benaderingen van schuld en boete worden in de populistische retoriek van nu als zwakte aangemerkt’, schreef hij. De verhoudingen in de trias politica kunnen daardoor volgens hem verder uit balans raken: ‘De rechter moet zich niet van zijn autonome grondvesten laten verjagen.’ Hij schreef dat mede in reactie op het voorstel van pvv-leider Geert Wilders om rechters aan politieke controle te onderwerpen. In plaats van een benoeming voor het leven wil Wilders voortaan een periodieke beoordeling van rechters, met hun staat van dienst in streng straffen als maatstaf. ‘Kijk of ze zwaar hebben gestraft. Hebben ze alleen maar taakstraffen uitgedeeld, laat ze dan bij de sociale dienst gaan werken of bij het Riagg’, aldus Wilders.

De rechter is dus kwetsbaar, zeker als andere partijen zich uit angst voor Wilders’ aantrekkingskracht schroomvallig opstellen. Mede daarom vreest Theo de Roos dat de rechterlijke macht de onderliggende partij is in haar verhouding met de regering en de wetgevende macht. ‘Rechters’, zegt hij, ‘zijn in het nadeel ten opzichte van de politieke machten, ook doordat afstandelijkheid bij hun ambt hoort en zij dus minder mogelijkheden hebben om in het publieke domein de trom te roeren. Ze missen het forum dat politici wel hebben. Bovendien zetten populisten de rechterlijke macht in de verdachtenbank. Daar kun je je heel slecht tegen verdedigen. Het populisme gijzelt alle redelijke partijen. Dat zie je tegenwoordig. Ze durven niet echt krachtig stelling tegen Wilders te nemen.’

Theo de Roos heeft een weerzin tegen grote woorden, dus weigert hij te spreken van een ‘crisis’ in de rechtsstaat: ‘Als je dit een crisis noemt, welk woord heb je dan nog over voor echt totalitaire regimes?’ Toch waarschuwt hij wel voor het contraproductieve effect van het totaalstrafrecht: ‘Straks is alles strafbaar en kan de overheid dat met geen mogelijkheid handhaven. Het resultaat van hardere wetten, meer strafbaarstellingen en langere straffen is minder handhaving, lagere oplossingspercentages en een geringer vertrouwen in de rechtsstaat.’

Wat kan de doordenderende bewakersstaat stoppen? Het is onnodig nieuwe grondrechten te introduceren of meer normen, gedrags- en integriteitsregels voor het overheidshandelen, want met de ordening van de democratisch rechtsstaat is niets mis. Het probleem zit ’m eerder in een onvoldoende besef bij politici dat de principes van de trias politica en de rechtsstaat lastig en hinderlijk behoren te zijn. Er is al veel bij gewonnen als zij de begrenzingen die deze hindermacht hun stelt weer beschouwen als een leidraad voor hun handelen en niet als een obstakel. Dat vraagt om politici die, in de woorden van Tijn Kortmann, zich niet laten opjutten of ‘voorleuteren’ door spindoctors, voorlichters en journalisten en weer zélf denken, spreken en schrijven.

En bovenal vergt het dat de overheid op het terrein van de veiligheid stopt met een illusiepolitiek die meer belooft dan ze kan waarmaken, om te beginnen door het ministerie van Opstelten en Teeven gewoon weer ‘Justitie’ te noemen.