Is de rechtsbescherming goed geregeld in Nederland? Er zijn steeds meer redenen daaraan te twijfelen. Zo heeft de Eerste Kamer, waar wij deze week indirect voor stemmen, de uitdrukkelijke taak de rechtmatigheid en grondwettelijkheid van wetsvoorstellen te beoordelen. Dit lukt vaak niet, weten we. Senatoren stemmen vrijwel altijd hetzelfde als hun partijgenoten in de Tweede Kamer; gammele wetgeving wordt nauwelijks tegengehouden. Een groot probleem, want in Nederland is juist gekozen voor een systeem waarin de taak van grondwettelijke bescherming, inclusief het toetsen van de redelijkheid van wetten, bij de wetgever ligt, oftewel de Eerste en Tweede Kamer. Maar hier – zo toonde ook de toeslagenaffaire – kunnen we niet op vertrouwen.
Afgelopen week bleek dat ook de rechter de handschoen niet opneemt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de hoogste bestuursrechter, deed twee uitspraken, opnieuw over kinderopvangtoeslagen. De zaken draaiden om de redelijkheid van een ongenadige termijn van drie maanden voor het met terugwerkende kracht aanvragen van toeslagen. Of minder ingewikkeld: de regel is dat je binnen drie maanden je toeslag moet aanvragen, anders is het helaas pindakaas. De ouders die hierover procedeerden voldeden aan alle eisen voor toeslag, maar hadden zich niet gerealiseerd dat de termijn zo kort was. Vervolgens gaven zij, in de veronderstelling dat zij toeslagen zouden krijgen, veel geld uit aan kinderopvang, zelfs meer dan ze eigenlijk te besteden hadden, met penibele financiële situaties als gevolg toen hun recht op toeslag vervallen bleek.
De Raad van State lichtte in de recente uitspraken toe dat de staatsrechtelijke vraag speelt wat de verhouding tussen de (bestuurs)rechter en de wetgever is: wie is aan zet als wetgeving zeer onrechtvaardig uitpakt? En opvallend genoeg – tenminste, als we terugdenken aan het mea culpa van de Raad van State in 2021 voor zijn rol in het toeslagenschandaal – besliste de hoogste bestuursrechter (weer) dat hij weinig kan doen voor de getroffen ouders. Het argument is dat Nederland een zogeheten ‘primaat van de wetgever’ kent. Dit houdt in dat wetten die zijn goedgekeurd door de Tweede en Eerste Kamer niet buiten werking kunnen worden gesteld door de rechter (artikel 120 grondwet). Dit ‘toetsingsverbod’ geldt met name, benadrukten de uitspraken, indien de wetgever bepaalde uitkomsten van een wet heeft voorzien en gewild. In dit geval is dat zo, schrijft de Raad van State: ‘De wet is duidelijk en kent geen “ventiel”. En de wet is zo dwingend geformuleerd dat er geen ruimte is voor een belangenafweging.’ Met andere woorden, de Eerste en Tweede Kamer stemden nadrukkelijk in met een termijn die kort en streng was en daardoor meent de Raad van State met handen en voeten gebonden te zijn. Wel geeft de rechter de ouders de tip een ‘persoonlijke betalingsregeling’ aan te vragen als zij niet aan de terugvorderingen van de Belastingdienst kunnen voldoen.
Er vallen veel kanttekeningen te plaatsen bij deze nieuwe uitspraken van de Raad van State in het kinderopvangtoeslagendossier (die nul politieke of persaandacht kregen, overigens). Zo schreef rechtsfilosoof Paul Scholten dat de rechter zich nooit volledig achter juridisch-technische redeneringen kan verschuilen; het mechanisch toepassen van algemene regels op concrete gevallen, in al hun dagelijkse uniekheid, is onmogelijk. Steeds moet gekeken worden naar wat hier en nu nodig is. En binnen de beslissing van de rechter spelen naast rechtsregels ook persoonlijke afwegingen – Scholten spreekt van het geweten – altijd een rol. Voorbeelden genoeg in het recht en de rechtspraak. Bijvoorbeeld: de burgerlijke rechter laat af en toe een absolute verjaringstermijn buiten toepassing, als dit in een bijzondere situatie nodig is. Denk aan schadevergoedingen voor vreselijke situaties van langer geleden. De algemene regel van de verjaringstermijn blijft dan gelden, maar in het particuliere geval wordt recht gevonden. Dat dit ook voor de bestuursrechter een goede denkrichting zou zijn, werd door de Tweede Kamer gesteund met een motie.
Daarnaast tonen de uitspraken dat de ‘draai’ van de Raad van State binnen de toeslagenaffaire in 2019 – toen hij de alles-of-niets-lijn losliet en ouders in het gelijk ging stellen – een uitzonderlijke noodgreep was in reactie op maatschappelijke druk. Een noodgreep die kennelijk als niet voor herhaling vatbaar wordt beschouwd. Met de nu weer ruwe uitspraken voor de termijn-ouders maakt de hoogste bestuursrechter duidelijk dat zijn juridische koers in essentie ongewijzigd is. Ondanks alles wat er gebeurd is, met die ouders, met die kinderen. Ondanks het juridische momentum dat bestond voor menselijkere toetsingen van overheidsbesluiten. Ondanks de spijtbetuiging voor de initiële harde lijn in het toeslagenschandaal, die blijkbaar nog steeds als juridisch juist wordt gezien.
De Raad van State legt de bal voor het verbeteren van onrechtvaardige wetgeving bij de wetgever met een verwijzing naar de grondwet. Maar de Eerste en Tweede Kamer geven al langer niet thuis. Wie staat er in de kou? Wij allemaal, verstoken van adequate rechtsbescherming van grondrechten in Nederland.