De Groene Live #26: Strijd om de ziel van Amerika. Kijk woensdag om 20.30 naar de live-uitzending. Meer informatie

De toeslagenaffaire

Jacht op fraudejagers

Waarom wordt er justitieel onderzoek naar de Belastingdienst verricht in de affaire over de toeslagen voor kinderopvang? Er zijn geen concrete verdachten. En: ‘Collectieve schuld laat zich niet individualiseren.’

Een gedupeerde ouder tijdens de persconferentie van de commissie-Donner, 12 maart © Sem van der Wal / ANP

De staatssecretarissen van Financiën deden vorige maand aangifte tegen de eigen Belastingdienst. Het was opnieuw een schok in de slepende affaire over de toeslagen voor kinderopvang: er zouden daar mogelijk misdrijven zijn gepleegd. Het Openbaar Ministerie gaat de aanklacht nu onderzoeken.

De bewindslieden baseren zich op een advies van advocaat Hendrik Jan Biemond, van kantoor Allen & Overy. Maar kan deze juridische route wel iets zinnigs opleveren? Uit de beerput van de affaire komt vooral systeemstank. Om het hele verhaal boven water te krijgen is de parlementaire ondervraging, die er nu ook komt, dan ook geschikter dan een justitieel onderzoek dat vooralsnog zonder concrete verdachten is. Waarom zouden de politieke ambtsdragers dan toch ‘verplicht zijn’, zoals ze zeggen, om aangifte te doen?

De toeslagenaffaire draait in de kern om overijverige ambtenaren, die het gevoel voor maat volledig kwijt waren. Ouders kregen het stempel van fraudeur, alleen omdat ze waren aangesloten bij een verdacht gastouderbureau. Ze behielden dit stempel, ook als er sprake was van minimale tekortkomingen, en dat leidde tot ontluisterende geschiedenissen die zijn opgediept door onderzoeksjournalisten, de Nationale Ombudsman, parlementsleden en de commissie-Donner. In december vorig jaar stapte Menno Snel als staatssecretaris op, omdat zijn positie door de toeslagenaffaire onhoudbaar was geworden. Een grote groep ouders kreeg eind 2019 compensatie, en over compensatie aan andere gedupeerden wordt nog gesteggeld.

De commissie-Donner liet er in het najaar van 2019 geen twijfel over bestaan dat wat er vanaf 2014 gebeurde met die eerste groep ouders fout was – maar wel fout tegen de achtergrond van een politieke context: de opeenvolgende kabinetten-Rutte legden steeds meer nadruk op het opsporen van fraudeurs. De wetgever treft ook blaam, omdat de regelgeving te rigide werd. Als je ambtenaren te krap voorschrijft wat ze moeten doen, geef je ze de indruk dat ze niet meer hoeven na te denken. Daarmee is niet gezegd dat er geen misdrijven kunnen zijn gepleegd, maar wel dat de belastingambtenaren opereerden in een ‘algemeen klimaat waarin binnen de kortste keren iedere misslag, overtreding of onjuiste aangifte van een toeslag als fraude werd aangeduid’, aldus de commissie-Donner. Bij de context van deze zaak hoort dus ook het organisatorisch tekort en de interne bedrijfscultuur.

‘Collectieve schuld laat zich niet individualiseren’, schreef Mark Hornman, specialist in strafrechtelijke aansprakelijkheid van topondernemers, in een publicatie (2018) over de leiding van publieke instellingen. ‘Alle pogingen die daartoe worden ondernomen, resulteren er veelal in dat lagere functionarissen zich zullen moeten verantwoorden, terwijl de hogere echelons, die verantwoordelijk zijn voor de context (…) buiten schot blijven.’ Om de focus te richten op collectieve schuld, concludeert hij, is strafvervolging van de publieke instelling als geheel nodig. Maar bij de staat is zo’n blikrichting onmogelijk: je kunt de staat, anders dan (in bepaalde gevallen) lagere overheden, niet voor de strafrechter dagen. Politieke verantwoordelijkheid heeft volgens de rechter voorrang boven de mogelijkheid van strafvervolging, omdat de centrale overheid geacht wordt te handelen in het algemeen belang. Pogingen om die immuniteit van de staat op te heffen, onder andere via een initiatiefwetsvoorstel, zijn tot nu toe mislukt.

Het is dus onmogelijk om ‘de Belastingdienst’ voor de strafrechter ter verantwoording te roepen, zoals ook advocaat Biemond schrijft. Wat resteert als mogelijkheid, aldus zijn advies, zijn strafzaken tegen individuele belastingambtenaren, als die tenminste niet ook afketsen op immuniteit.

Met zoveel ongewisheid begrijp je waarom belastingambtenaren zich nu vogelvrij voelen

Om welke ambtenaren het gaat is onduidelijk, omdat er nog geen enkele concrete verdachte is. Ook is ongewis of de ambtelijke leiding van de Belastingdienst, die de fraudejagers nadrukkelijk opdracht gaf ‘om langs de randen van de wet te opereren’ (brief staatssecretaris Snel aan het parlement), in het vizier komt. Maar volgens Biemond is concretisering niet nodig om het Openbaar Ministerie via een aangifte aan het werk te zetten. Dat resulteert erin dat nog onbekende belastingambtenaren zich mogelijk hebben schuldig gemaakt aan de misdrijven die op dit dossier mogelijk van toepassing zijn: ‘knevelarij’ en ‘beroepsmatige discriminatie’. Met zoveel ongewisheid begrijp je wel waarom ambtenaren van de Belastingdienst zich nu allemaal vogelvrij voelen, zoals een vakbondsvertegenwoordiger in Het Financieele Dagblad verklaarde.

Knevelarij is een oud ambtsdelict, dat neerkomt op afpersing vanuit een machtspositie. De zeldzame rechtspraak hierover beperkt zich tot persoonlijk voordeel, zoals een deurwaarder die extra kosten hief voor het uitbrengen van een dwangbevel. Omdat in de toeslagenaffaire slechts de openbare kas erop vooruit is gegaan, en knevelarij zich pas na een extensieve interpretatie leent voor toepassing op deze affaire, is het nog maar de vraag of een rechter hierin zal meegaan. Het advies staat vol met zulke hordes, heel genuanceerd en degelijk.

Dat geldt ook voor dat andere mogelijke misdrijf: beroepsmatige discriminatie (zoiets als etnisch profileren). In 2014 deed de Belastingdienst een ‘quick-scan’ naar aanvragers van toeslagen met de Ghanese en de Roemeense nationaliteit. Dit zijn ‘potentieel discriminerende onderzoekshandelingen’, aldus de adviseur, ook al is nog niet duidelijk of er iets met de scan is gedaan en of er een rechtvaardiging voor is. Biemond haast zich, vanwege alle mitsen en maren, te benadrukken dat het echt alleen gaat om ‘mogelijke’ misdrijven. Waarom dan toch die conclusie dat de politiek verantwoordelijke bewindslieden onverwijld aangifte moeten doen? Natuurlijk, wat dit betreft baseren de bewindslieden zich op hun adviseur. Maar was er dan géén reden voor advies over dit advies?

Als je op zoek gaat naar een antwoord, kom je uit bij de stelling van enkele advocaten die in het najaar van 2019 ging rondzingen: behalve dat de Belastingdienst bestuursrechtelijk fout zat, zou ook de strafwet zijn overtreden. Dat bracht parlementariërs op een idee: waren er ambtsmisdrijven gepleegd? Nee, zei minister van Financiën Wopke Hoekstra in Buitenhof, hij had er geen aanwijzingen voor. In reactie daarop somde SP-Kamerlid Renske Leijten tijdens een vragenuur in januari 2020 nog eens verontwaardigd op wat ouders allemaal hadden meegemaakt: jarenlang behandeld als fraudeurs, huizen leeggehaald en inboedel gedwongen verkocht, leven onder het bestaansminimum, terwijl de bezwaren die ze indienden niet in behandeling werden genomen. Leijten wilde een degelijk intern onderzoek naar ambtsmisdrijven.

Vervolgens wierp de minister plotsklaps retorisch de vraag op of op hem als politiek ambtenaar de plicht rustte om aangifte te doen. Dat wilde hij dan door een extern deskundige laten uitzoeken. En zo kreeg advocaat Biemond opdracht om advies te geven over die aangifteplicht. Hij is een tijdlang officier van justitie geweest en heeft dus ervaring met het zoeken van wetsbepalingen bij feiten. Maar die feiten zijn alleen in algemene zin bekend en niet toegespitst op de preciesheid die nodig is in het strafrecht. Vandaar ook de disclaimers in het advies over de toedracht.

Het was dus – voor de duidelijkheid – de minister en niet Biemond die kwam aanzetten met een mogelijke aangifteplicht. Waar haalde hij die vandaan? Een jarenlang verstofte wetsbepaling (artikel 162) uit het wetboek van strafvordering blijkt openbare colleges en ambtenaren te verplichten om ‘onverwijld’ aangifte te doen, zodra ze ‘kennis krijgen’ van ambtelijke criminaliteit. In de jaren tachtig van de vorige eeuw noemde de regering dit nog een dode letter, maar op de golven van aandacht voor corruptie werd het een politieke herontdekking. Of dat tot ambtenaren doordrong, is niet bekend. Volgens een onderzoek uit 2008 in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (wodc), dat onderdeel is van het ministerie van Justitie en Veiligheid, wist slechts een minderheid onder de ambtenaren dat er voor hen zo’n aangifteplicht bestaat. In 2011 duikt de wetsbepaling ineens op in richtlijnen van het Openbaar Ministerie ter bestrijding van ambtelijke corruptie. Maar: er staat geen sanctie op.

De wetgever moet bij zichzelf te rade gaan, ‘anders maken politici de publieke dienst kapot’

Biemond ziet de sleutel ervan in het streven naar een integere overheid. Via artikel 162 resulteert dat in de conclusie van een ‘redelijk vermoeden’ dat de genoemde misdrijven zijn begaan, wat voldoende is voor het ontstaan van een aangifteplicht. Heel belangrijk, die integere overheid, maar elke vorm van reflectie ontbreekt over het verschil tussen gewone ambtenaren en politieke ambtsdragers. Een technisch-juridische analyse op basis van een half vergeten wetsartikel ontslaat met name bewindslieden niet van de verantwoordelijkheid om te bekijken waartoe dit allemaal leidt.

Het meest complete verhaal over de toeslagenaffaire komt nog altijd van de commissie-Donner. In haar eindrapport dit jaar gaat het over de erfenis van vijftien jaar kinderopvangtoeslag. De essentie van dit systeem is dat toeslaggerechtigden, zonder veel controle vooraf, substantiële of zelfs zeer hoge bedragen in handen krijgen, op voorwaarde dat zij deze op korte termijn daadwerkelijk uitgeven aan kinderopvang. Maar die bedragen kunnen wel, lang nadat ze zijn uitgegeven, alsnog worden teruggevorderd. Uit vrees voor misbruik kreeg de regeling volgens de commissie ook nog eens een sterk ‘alles of niets’-karakter: bij de geringste tekortkoming kon men de hele aanspraak verliezen. Vandaar dat het om een riskante toeslag gaat, waardoor veel ouders in de problemen kwamen. Zij zijn ‘de slachtoffers’ van bewuste keuzes van wetgever, bestuur en rechter, die er vanaf het begin zijn geweest, schrijft de commissie.

De fraudejacht van 2014 en de jaren daarna ging nog een paar stappen verder: toen werd het excessief. De strafklacht richt zich op deze excessen. Het begin daarvan ligt in 2013, toen de Belastingdienst een nieuwe aanpak introduceerde om fraude door de gastouderbureaus gestructureerd in kaart te brengen en aan te pakken. Die bureaus helpen ouders bij de aanvragen. De nieuwe werkwijze leidde tot oprichting van het caf, jargon voor Combiteam Aanpak Facilitators – alles in reactie op een verontwaardigde Tweede Kamer, die vond dat de Belastingdienst steken had laten vallen in de zogenoemde Bulgarenfraude.

Bij een Eindhovens gastouderbureau, de caf-11 zaak, werden vervolgens onregelmatigheden gesignaleerd. Daarna ging het snel: in 2014 werden de voorschotbetalingen van honderden bij dit bureau aangesloten ouders stopgezet, zonder dat er een individuele beoordeling aan voorafging – wat in strijd is met de wet. Er schijnt daarbij gewerkt te zijn met een tachtig-twintig-regel: bij tachtig procent van de zaken (de ‘slechten’) is de fraude-aanpak terecht, de overige twintig procent (de ‘goeden’) lijden daaronder. Het risico dat een toeslag ten onrechte zou worden stopgezet of teruggevorderd zou dan welbewust zijn genomen. Dit onderdeel leent zich nog het meest voor een strafrechtelijk onderzoek.

De commissie-Donner spreekt bij de caf-11 zaak over ‘zero tolerance’ en ‘institutionele vooringenomenheid’. Dat bleef zo, ook toen ouders en masse gingen procederen. Mogelijk is bij 22 andere zaken ook sprake van excessieve hardheid, aldus de commissie. Het wrange is dat de rechter lange tijd ook al te weinig rechtsbescherming bood, omdat de wetgever een rigide systeem schiep dat de rechter meende te moeten respecteren. Pas in 2019 kwam de bestuursrechter met een humanere herinterpretatie.

Aan de basis staat dus de wetgever, die – in de woorden van minister van Staat Herman Tjeenk Willink – bij de toeslagenwet de administratieve rompslomp met de kans op vergissingen op de koop toe nam, en jaren later met fraudebestrijding vijftig miljoen wilde incasseren, om een bezuiniging op te vangen. Als je met fraudebestrijding geld wilt innen zijn slechts grote bedragen interessant, en dan kom je bij toeslagen uit op mensen met heel weinig geld. ‘En zo werden juist zij de klos’, schrijft Tjeenk Willink in zijn essay ‘Doet de wetgever nog recht?’ (De Groene, 29 januari). Hij maant de wetgever om bij zichzelf te rade te gaan, in plaats van de pijlen te richten op de ambtelijke organisatie. ‘Anders maken politici de publieke dienst verder kapot.’

Dit scenario is precies het risico dat je neemt als je naar het Openbaar Ministerie holt op basis van een vermeende aangifteplicht tegen nog onbekende ambtenaren.