Recht en haat

‘Thank God for dead soldiers’

Waar ligt de grens van vrije meningsuiting? Hoe ver mag men gaan in het prediken van haat? Rechtswetenschappers trekken tegengestelde conclusies. In Nederland wint de Amerikaanse benadering aan invloed, ten koste van de strengere Europese.

Medium smolders

Door het proces tegen pvv-leider Geert Wilders werd pijnlijk duidelijk hoe verschillend de strafbepalingen over ‘haatuitingen’ (de artikelen 137c-e) kunnen worden geïnterpreteerd. Hoe komt het dat rechtswetenschappers, vaak met grote overtuiging, tegengestelde conclusies trekken over de grens van vrije meningsuiting? Wat zijn hun bronnen van inspiratie? Zo waren er hoogleraren die vonden dat veroordeling van Wilders niet past in een beschaafd land, terwijl anderen meenden dat vervolging juist geboden was of louterend kon werken. De controverse herhaalde zich in afgezwakte vorm afgelopen voorjaar, toen voor de tweede keer de vraag begon te spelen of Wilders moest worden vervolgd. De interpretatieverschillen leiden tot inconsistente rechtspraak en verwarring, zoals onlangs nog werd gesteld tijdens de promotie van Esther Janssen op Faith in Public Debate.

Inmiddels begrijp ik uit analyses dat een deel van de rechtswetenschap inspiratie put uit Amerikaanse rechtsliteratuur, terwijl de rest zich vooral oriënteert op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Deze tweedeling blijkt zich in het proces tegen Wilders te hebben weerspiegeld: via het vonnis, waarin hij werd vrijgesproken van onder meer het aanzetten tot haat en discriminatie van gelovigen, kwam een wat meer Amerikaanse benadering het Nederlandse recht binnen, ten koste van de strengere Europese, die door de benadeelden was verdedigd en door het gerechtshof daarna werd overgenomen in het vervolgingsbevel. Sindsdien duikt in allerlei beschouwingen over ‘haatuitingen’ de tegenstelling tussen Amerika en Europa op. Dus blijkbaar is een wezenlijke vraag, ook voor juristen, in welke richting het nu verder gaat.

Hoe moet je in dit debat je positie bepalen? Dat is alleen al moeilijk omdat het debat voortdurend van kleur lijkt te veranderen. Ik verdiepte me in de Amerikaanse benadering terwijl het conflict tussen Israël en Gaza escaleerde en in Irak het kalifaat werd uitgeroepen. De gebeurtenissen beïnvloeden de rondzingende opinies over dit onderwerp en ook mij. Maar inzicht in de Amerikaanse opvattingen blijkt verhelderend.

Misschien tekenend voor het verschil tussen recht en werkelijkheid is dat het ultieme voorbeeld van hoe ver Amerikanen willen gaan in de bescherming van vrije meningsuiting ging om een demonstratie die nooit plaatsvond. Gevolgen waren er wel. Toen de Amerikaanse Nazi Party eind jaren zeventig in het voornamelijk joodse Skokie, een voorstadje van Chicago, een parade wilde organiseren, uiteraard met het doel te provoceren, verdedigde de Civil Liberties Union met succes dat zij daar het volste recht op had. Dat de neonazi’s van plan waren te komen in kopie-uniformen van hun Duitse voorbeelden, inclusief swastika, en spandoeken wilden meedragen met leuzen als ‘Free speech for white America’ bleek na lange procedures geen beletsel. Ook de tegenwerping dat dit een erg pijnlijke ervaring zou zijn voor degenen in Skokie die de holocaust hadden overleefd, en dat de kans op contra-acties en rellen mede daardoor groot was, haalde het niet. De politie moest partijen maar scheiden als dat nodig was.

In zekere zin was ‘Skokie’ het eindpunt van een lang traject dat honderd jaar geleden begon. Zeepkistredenaars gingen zich beroepen op hun constitutie, om hun straf te ontlopen. Aanvankelijk met weinig succes. Pas toen de Civil Liberties Union op het toneel verscheen, eerst ter verdediging van de burgerrechten van pacifisten, communisten en zwarten, maar later – tot woede van de communisten – ook die van extreem-rechts, ontwikkelde zich in vele processen iets wat uniek is in de wereld. Tot op sites in India is de leer bekend als de First Amendment-doctrine, naar de plaats in de Amerikaanse constitutie waar vrije meningsuiting meer dan tweehonderd jaar geleden werd verwoord als een recht dat door geen wet mocht worden ondermijnd. Absoluut was dit recht in werkelijkheid nooit, maar je voelt in uitspraken van het Supreme Court van de Verenigde Staten het gewicht van de historie, en ook de bezieling om de kern ervan te vertalen naar het moderne leven.

In Nederland schreef staatsrechtjurist Aernout Nieuwenhuis veel over de Amerikaanse leer, onder meer in ‘Hate speech in Washington en in Straatsburg’ (NJCM Bulletin, 2013). Misschien wel het belangrijkste kenmerk, begrijp ik van Nieuwenhuis, is dat de overheid zich moet onthouden van een oordeel over de inhoud van opvattingen zodra die worden gezien als onderwerpen van publiek debat. Hij citeert een typerende overweging: ‘If there is any star fixed in our constitutional constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or matters of opinion’ (West Virginia vs Barnette, 1943).

Onderscheid leidt in de ogen van Amerikanen onvermijdelijk tot onderdrukking van wat niet gangbaar is en onorthodoxe, rauwe of bizarre stemmen worden dan de dupe. In plaats van ze een ondergronds (strafbaar) leven te laten leiden, kunnen ze maar beter openlijk worden bediscussieerd en dus ook weersproken, misschien brengen ze de geschokte gemeenschap via de ‘markplaats van opinies’ uiteindelijk op nieuwe ideeën. Als de pijlers van democratie vrijheid en gelijkheid zijn, dan domineert hier de vrijheid van het individu, door Nieuwenhuis verklaard vanuit een cultureel bepaald wantrouwen tegen de overheid. Politiek filosofen als John Stuart Mill, Isaiah Berlin en later Ronald Dworkin zorgden voor een samenhangende visie op een zo neutraal mogelijke overheid, om het pluralisme zo veel mogelijk te garanderen.

Het First Amendment beschermt bijvoorbeeld ook de overtuiging dat discriminatie juist is of dat de democratie moet worden afgeschaft. De overheid zou zich schuldig maken aan paternalisme als zij het individu denkbeelden onthoudt door bepaalde opvattingen te verbieden. Dat verspreiders van antidemocratische ideeën zo aanhang kunnen verwerven wordt erkend, maar vanuit een karakteristiek optimisme minder serieus genomen. Zwaarder weegt dat het idee van gelijkheid, door ook dat ter discussie te stellen, niet tot een dogma verstart. Toen in de Nederlandse polderdemocratie ineens ongewoon provocatief werd uitgehaald tegen de koran en moslims waren de Amerikaanse opvattingen, zo bekeken, een voor de hand liggende bron van inspiratie. Maar in Europa wordt anders aangekeken tegen de rol van de staat.

Het OM zal bij een eventuele nieuwe vervolging van Wildersnog veel moeten wegslikken

Hoe hard de Amerikaanse visie kan botsen met de Europese was in Frankrijk al begin jaren tachtig te beluisteren. Noam Chomsky ondertekende in die tijd een petitie voor de vrije meningsuiting van de Franse revisionist Robert Faurisson, die in Le Monde de holocaust had betwijfeld. Chomsky was niet alleen beroemd als linguïst, maar gold ook als een boegbeeld van links en was joods bovendien. Zijn houding was voor linkse intellectuelen te veel om te bevatten, constateerde Le Monde Diplomatique in 2001. Zelf schreef hij: ‘Even if Faurisson were to be a rabid anti-Semite and fanatic pro-Nazi – such charges have been presented to me in private correspondence (…) – this would have no bearing whatsoever on the legitimacy of the defense of his civil rights. On the contrary, it would make it all the more imperative to defend them since, once again, it has been a truism for years, indeed centuries, that it is precisely the case of horrendous ideas that the right of free expression must be most vigorously defended.’ Volgens Chomsky werd de Amerikaanse revisionist Arthur Butz in eigen land echt wel scherp bekritiseerd, maar aan zijn recht op vrije meningsuiting werd niet getornd.

Ook Nieuwenhuis schrijft dat in Amerika haatuitingen alleen onder zeer bijzondere omstandigheden kunnen worden verboden, bijvoorbeeld bij op de persoon gerichte intimidaties. Dat is ook omdat het Supreme Court het ‘schadebeginsel’ van John Stuart Mill (de enige legitieme reden voor overheidsingrijpen tegen iemands wil is het voorkomen van schade aan anderen) strikter ging interpreteren. Alleen bij gedrag dat concrete schade kan opleveren voor personen wordt een beperking op de vrije meningsuiting door de vingers gezien. Het klassieke voorbeeld is een opgewonden menigte, opgejut door een agitator, op het punt om strafbare handelingen te verrichten. Niet genoeg zijn de gevolgen op langere termijn, zoals bijdragen aan een voedingsbodem voor haat en discriminatie, en evenmin, zoals in Skokie, de kans op rellen. In Amerika wil men met dit strikte schadecriterium voorkomen dat de staat door een achterdeur, namelijk de enkele kans op rellen, zonder dat er concreet gevaar is, toch controversiële figuren om wat ze zeggen oppakt, zoals wél gebeurde met communisten in de jaren vijftig.

Hoe zat het nu in de strafzaak tegen Wilders? Uit een gezaghebbende analyse van Esther Janssen en Aernout Nieuwenhuis blijkt dat de officieren van justitie, in hun requisitoir, én de rechters de wetstekst (‘aanzetten tot haat of discriminatie’) zo beperkt interpreteerden dat alleen die uitlatingen strafbaar zijn die min of meer letterlijk, direct en in krachtige termen aansporen tot hatelijk gedrag, of gericht zijn op concreet discriminatoir gedrag. Dat kun je – Nieuwenhuis suggereert dat elders – een (minder strikte) variant van het Amerikaanse schadecriterium noemen. Daarentegen vond het gerechtshof, als in Europese rechtspraak, dat ook suggestief taalgebruik, waarin verbanden worden gelegd tussen islamisering en verhoogde criminaliteitscijfers, vervolging rechtvaardigt: omdat dit bijdraagt aan een voedingsbodem voor haat, en discriminatie de menselijke waardigheid en de positie van gelovigen in de samenleving aantast.

Dit is al een groot verschil in interpretatie, maar de rechtbank gaat verder: ‘De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van islamitische criminelen’ is weliswaar een van de weinige uitspraken die volgens de rechtbank de toets doorstaat en kan gelden als aanzet tot discriminatie, maar de strafbaarheid vervalt omdat het een politiek voorstel is in het kader van een publiek debat. Bij ‘aanzetten tot haat’ gebeurt iets dergelijks. Daar weegt steeds ten voordele van de politicus mee dat Wilders zegt ‘niets tegen moslims, maar slechts iets tegen de islam’ te hebben. En ten slotte wordt ook zijn positie als volksvertegenwoordiger ingezet ten gunste van zijn vrijheid van meningsuiting.

Rechtsfilosoof Gelijn Molier, die overigens tevreden was met de vrijspraak, concludeert dat dit de facto neerkomt op het Amerikaanse stelsel. De rechtbank gaf prioriteit ‘aan de bescherming van het politiek maatschappelijk debat, ten koste van de bescherming van minderheden, zelfs wanneer het gaat om uitlatingen die volgens de rechtbank aanzetten tot discriminatie of haat’, aldus Molier (in de bundel Mag ik dit zeggen: Beschouwingen over de vrijheid van meningsuiting, 2013).

In feite staat hier in een notendop dat het Openbaar Ministerie bij een eventuele nieuwe vervolging van Wilders nog heel wat zal moeten verantwoorden en wegslikken. Als het gaat om de aanpak van het jihadisme heeft minister Ivo Opstelten (vvd), politiek verantwoordelijk voor het Openbaar Ministerie, intussen al helemaal de weg terug afgelegd naar de Europese opvatting. ‘Wij zullen iedere voedingsbodem voor radicalisering wegnemen’, aldus Opstelten onlangs tijdens een persconferentie.

De Amerikaanse leer is dan ook te consequent voor Nederland, mag je wel constateren. Niet alleen een vervolging van Wilders, ook vervolging van pro-Gaza-demonstranten met hun Arabische teksten op spandoeken (‘Dood aan de joden’) of demonstranten met IS-vlaggen zou, lijkt mij, in deze doctrine op bezwaren stuiten, al zal de pvv er wel voor uitkijken deze consequentie van haar verkiezingsprogramma (waarin het First Amendment onverkort wordt gepropageerd) uit te venten. De vvd heeft een vergelijkbaar dubbele houding. Toen toenmalig parlementariër Mark Rutte het aanzetten tot haat en discriminatie uit de strafwet wilde halen, slikte hij het voorstel in na een rel over het feit dat men dan ook straffeloos de holocaust zou kunnen ontkennen.

De democratie wordt sterker doordat alle grondvesten ervan hardop betwijfeld worden, zo zou je de Amerikaanse benadering kunnen samenvatten. Het is een aantrekkelijke gedachte in theorie. Maar wat als het omgekeerde gebeurt, en de leiders door de massa aan hun van bloed druipende woorden worden gehouden? Wat als velen feitelijk hun mond niet durven opendoen, geïntimideerd door anderen, hun werkgever of de afluisterende en in de mailbox meekijkende overheid? In Amerika zijn er tal van voorbeelden van een worsteling met de keerzijde van de leer. Lokale autoriteiten, bestuurders van universiteiten en lagere rechters vinden het voorkomen van rellen of psychische schade soms belangrijker dan de leer, of hebben gewoon weerstand tegen een bepaalde opvatting. In 2003 onthulde The New Yorker in een ironisch artikel dat Harvard University zich tegen de komst van de in Engeland populaire en activistische dichter Tom Paulin had gekeerd toen werd ontdekt dat hij de Israëlische kolonisten op de Westoever openlijk dood had gewenst.

‘Ik spuw op de heleboel, op jullie, op Soekarno, ik schijt erop, ik schijt’

Maar het Supreme Court blijft streng, schrijft ook Nieuwenhuis. De leden van het kleine kerkgenootschap Westboro Baptist Church, die vaak demonstreren in de buurt van begrafenissen van omgekomen Amerikaanse soldaten met leuzen als ‘Thank God for dead soldiers’ en ‘Fags Doom Nations’ mochten dat doen. Dat die zaak tot in Washington werd uitgevochten, toont wel dat het onderwerp er in beweging is. Critici, onder wie rechtsfilosoof Jeremy Waldron, wiens kritiek op de Amerikaanse doctrine (The Harm in Hate Speech) binnenkort in Nederlandse vertaling verschijnt, wijzen op de harde keerzijde, de psychische schade. Waldron stelt dat burgers elkaar ook een zeker basisrespect verschuldigd zijn.

De Amerikaanse benadering is helder, maar helderheid is niet alles. ‘In de Europese benadering, en zeker die van het Europees Hof in Straatsburg, zijn er bij vrije meningsuiting altijd andere waarden in het spel, die kunnen conflicteren, zoals de bescherming van de democratie’, schrijft Egbert Dommering, emeritus hoogleraar informatierecht, in ‘Féret en daarna’ (Mediaforum, 2013). Na de Tweede Wereldoorlog zijn het Amerikaanse en het Europese perspectief steeds meer uit elkaar gaan lopen, juist in de reactie op haatuitingen. De vrijheid botst in dat geval (vooral) op de in de Europese Conventie geformuleerde beperkingsgronden. In de Europese benadering klinkt de ratio van het tegengaan van negatieve beeldvorming en de bescherming van gelijke rechten van anderen ook in de rechtspraak door.

Dit kun je ook anders formuleren: het wordt in Europa aan de democratische instituties overgelaten om te bepalen welke opvattingen niet in de democratie passen. Voor iemand als Chomsky niet te verteren, maar Europeanen hebben er van oudsher meer vertrouwen in om dit aan de staat over te laten.

Als vrije meningsuiting de democratie ondermijnt, kan een klacht door het Europees Hof zelfs worden opgevat als misbruik van recht. Dit overkwam bijvoorbeeld Jean Marie Le Pen in 2010, in verband met onder meer de uitspraak: ‘De dag dat we, in Frankrijk, geen vijf miljoen maar 25 miljoen moslims zullen hebben, zullen zij het bevel over ons voeren. En de Fransen zullen langs de muren schuifelen (…) en de ogen neerslaan.’ Zijn klacht tegen veroordeling in Frankrijk werd afgewezen, omdat hij voeding gaf aan gevoelens van haat tegen moslims.

In dezelfde lijn van ‘militante democratie’ past de strafbaarstelling van haatuitingen in veel Europese landen sinds begin jaren zeventig – gevolg van een tweetal internationale verdragen. Terwijl de Amerikanen op dit punt vanwege het First Amendment een voorbehoud maakten, zagen Europese landen veelal niet zo’n conflict met de vrije meningsuiting. In Nederland verliep de invoering vrijwel rimpelloos, blijkt uit ‘Haatuitingen heroverwogen’ (NJCM Bulletin, 2012), een onderzoek van Marloes van Noorloos naar de ideeën achter het strafrecht over haatuitingen onder meer in Nederland. ‘Het werd heel normaal gevonden dit soort uitingen via het strafrecht te verbieden’, aldus Van Noorloos. Dat een burger met een beroep op onvervreemdbare rechten een straf als zeepkistredenaar tegen gelovigen of buitenlanders kon ontlopen, was lang een buitensporige gedachte. Weliswaar werd W.F. Hermans in 1952 niet veroordeeld voor: ‘Ik spuw op de heleboel, op jullie, op Soekarno, ik schijt erop, ik schijt. De katholieken! Dat is het meest schunnige, belazerde, onderkruipige, besodemieterde deel van ons volk! Maar die naaien erop los! Die planten zich voort!’, maar dat was omdat het in een roman stond. Pas vanaf 1954 kon in dit soort gevallen een beroep worden gedaan op de Europese Conventie. Het duurde lang voor deze mogelijkheid doordrong.

Vanaf de jaren negentig speelde nog iets anders, schrijft Van Noorloos: het strafrecht werd steeds meer gebruikt om de maatschappij te modelleren, ook in het geval van haatuitingen. Wat eerst met name gold als symboolwetgeving, werd nu in praktijk gebracht. Niet alleen Hans Janmaat (1997), zo’n 120 onbekende burgers per jaar werden tussen 1998 en 2007 vanwege haatuitingen vervolgd. Pas na 2001 gooiden opiniemakers het over een andere boeg. De consensus over het bestraffen van haatuitingen erodeerde. Het discours verschoof. Harde kritiek op de multiculturele samenleving werd gewoon, tegelijkertijd werd door (de dreiging van) terroristische aanslagen radicalisering als thema op de agenda gezet. Dat culmineerde in de vrijspraak van Wilders in 2011.

Twee jaar eerder had het Europees Hof het in de zaak van de Belgische arts Daniel Féret, die als parlementslid voor het Front National immigranten had voorgesteld als een criminogene groep en daarvoor was veroordeeld, nog van ondergeschikt belang gevonden dat Féret niet concreet had aangezet tot discriminatie of geweld. Dat hij politicus was, werd bovendien niet ten gunste maar ten nadele van zijn vrijheid meegewogen. Zonder duidelijk te motiveren waarom, sloeg de rechtbank in Amsterdam een andere richting in.

Niet alleen in Nederland, maar ook in Duitsland, en in feite op alle niveaus slaat de invloed van de Amerikaanse doctrine bresjes in de Europese benadering. In het Europees Hof zit weliswaar een meerderheid op de lijn van een ‘militante democratie’, maar in dissenting opinions klinken vaak echo’s van het First Amendment.

‘Vrijheid van meningsuiting is (…) geen neutraal beginsel’, schrijft Gelijn Molier, ‘maar vooronderstelt een bepaalde visie op de samenleving.’ Dit zal zo zijn, maar ik ben gaan betwijfelen of zo’n samenhangende visie in Nederland erg ontwikkeld is en ik word daarin bevestigd door vrijwel alles wat ik over dit onderwerp las. Zonder diepe wortels gaat alles vanzelf schuiven. Wanneer pak je iemand op? Als die in het voorbijgaan in een demonstratie een Hitlergroet aan een politieman brengt? Je zou zeggen dat hier een taak ligt voor de wetgever, maar politici zijn net zo verdeeld als de wetenschap, en wankelmoedig bovendien. Ze gooien het liever over de schutting van de rechter. Dus zal de rechter de beslissingen moeten nemen, en in elke heikele zaak de kans lopen voor ‘te politiek’ te worden uitgemaakt. Met dit geweldige vooruitzicht kunnen we nog wat verwachten, dit najaar.


Annerie Smolders was rechter en is o.a. publicist


Beeld: Fred Phelps, een lid van de Westboro Baptist Church, demonstreert buiten het Hooggerechtshof in Washington tijdens een hoorzitting over de grenzen van de vrijheid van meningsuiting (Chip Somodevilla / Getty Images)